11- درماده 5 بيانيه كلمات واصطلاحات احترام به حقوق ، قواعد انتخاب حقوق ، اصول حقوق بازرگاني و حقوق بين الملل ، عرفهاي بازرگاني ، مندرجات قرارداد، اوضاع و احوال تغيير يافته ونيز كلمه (در نظر گرفتن ) قابل بحث هستند و به عبارت ديگر،ماده 5 بيانيه حل و فصل نياز به تفسير دارد.
در تفسير ماده 5 مي توان آن را به دو قسمت تقيم كرد. درقسمت اول ماده ، بعد از اشاره به اينكه داوري بايد بر اساس قواعد حقوقي باشد، سه منبع مهم براي تعيين قانون حاكم ذكر شده است : قواعد تعارض قوانين ، اصول حقوق بازرگاني و اصول حقوق بين الملل 0 در قسمت دوم دادگاه مكلف شده است كه سه منبع ديگر: عرفهاي بازرگاني ، مفاد قرارداد و تغيير اوضاع و احوال را نيز مورد توجه قرار دهد. اينك بجاست بشرح و تجزيه وتحليل قسمت اول بپردازيم .
1- قسمت اول ماده 5:
12- قسمت اول ماده 5 بدين شرج است : (دادگاه بايد در همه موارد براساس احترام به حقوق (قواعد حقوقي ) تصمي بگيرد و آن (دسته از ) قواعد انتخاب حقوق اصول حقوق بازرگاني و حقوق بين الملل راكه قابل اجراء تشخيص مي دهد، به موقع اجراگذارد ... ) جمله اول ماده كه مقرر مي دارد دادگاه براساس احترام به حقوق گتصميم بگيرد، قابل بحث است.سئوالي كه در اينجا مطرح مي شود. اين است كه مقصود از احترام به (حقوق ) WAL اين ماده چيست ؟ آيا دادگاه داوري بايد براساس قواعد حقوقي راي دهد يا مي تواند بر پايه انصاف يا به طور كدخدامنشي حكم كند. دو نوع داوري در دنيا وجود دارد: يكي داوري بر اساس حقوق يا قواعد حقوقي 0 در اين نوع داوري ، داور نمي تواند از قواعد لازم الاجراي حقوقي ، اعم از اينكه منشاء آنها قانون به معني خاص يا رويه قضائي ياعرف و عادت يا منبع معتبر ديگري باشد. تخطي كند البته شك نيست كه مبناي اصلي حقوق عدل و انصاف است و اجراي قواعد حقوقي در اغلب موارد با رعايت انصاف همراه است ، مع هذا در اين نوع داوري انصاف به تنهاي و جدا از حقوق نمي تواند مستند ومبناي راي داور باشد. داور بايد قانون را اجرا كند. هرچند كه در پاره اي از موارد بر خلاف انصاف باشد. نوع ديگر داوي ، داوري براساس انصاف (كدخدامنشي ) است كه آن را noitisopmoc elbaima يا داوري onob te ouqea xe مي گويند. در اينگونه داوري ، داور مكلف به اجراي مر قانون نيست بلكه ممكن است در اعمال انصاف از آن عدول كند. داور مي تواند قانوني را كه برخلاف انصاف تشخيص مي دهد، ناديده گرفته بر پايه انصاف راي دهد.
در داوريهاي بين المللي اين اصل پذيرفته شده كه داور فقط هنگامي مي تواند براساس انصاف راي دهد كه طرفين در اين خصوص توافق كرده باشند. بند2 ماده 7 كنوانسيون اروپائي 1961 و بند3 ماده 42 كنوانسيون 1966 براي حل اختلافات سرمايه گذاري و بند4 ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي و بند2ماده 32 اصلي مقررات انسيترال بدين اصل تصريح كرده اند.
حال ببينيم آيا داوري بر اساس انصاف به موجب ماده 5 بيانيه مجاز است يا نه 0بضعي از اهل فن با توجه به اينكه در ماده مزبور كلمه احترام tcepser بكار رفته و گفته نشده است كه دادگاه بايد بر اساس حقوق يا قواعد حقوقي تصميم بگيرد، اظهار نظر كرده اند كه داوري براساس انصاف مورد قبول بيانيه است. ولي اين تفسير را اكثريت داوران نپذيرفته اند و جمله اول ماده 5 را با توجه به ظاهر آنچنان تفير كرده اند كه اصولا" داوري براساس انصاف رانفي مي كند و فقط داوري براساس قانون (قواعد حقوقي ) را مي پذيرد. بر اساس همين فكر، بند2 ماده 33 مقررات انسيترال بدين گونه اصلاح شده است : (ديوان داوري تنها در صورتي به طور كدخدامنشي يابر اساس انصاف تصميم خواهد گرفت كه طرفهاي داوري صريحا" و كتبا" اجازه چنين امري را به ديوان داده باشند) مفهوم مخالف اين عبارت آن است كه اگر طرفين دعوي صريحا" اجازه داوري براساس انصاف را نداده باشند، دادگاه نمي تواند به استناد انصاف حكم كند بلكه مكلف به اجراي قانون است .
مع هذا به نظر مي رسد كه انصاف مي تواند جائي در اين داوري داشته باشد. نفي داوري بر اساس انصاف بدين معني نيست كه دادگاه همواره مقيد به رعايت حقوق ملي خاصي بوده و به هيچ وجه نتواند آن را تعديل كند. حقوق قابل اجرا در دادگاه داوري با توجه به ماده 5 بسيار قابل انعاطف است. از آنجا كه ماده مزبور دادگاه را در انتخاب قواعد تعارض و اصول حقوق بين الملل و حقوق بازرگاني قابل اجراا آزاد گذارده است و حتي او را مكلف كرده است كه عرفهاي بازرگاني و تغيير اوضاع و احوال را در نظربگيرد، دادگاه مي تواند با استفاده از اختيارات خود اصول و مقضيات انصاف را نيز مورد توجه قرار دهد و از اعمال قانون ملي خاص در مواردي كه آشكارا بر خلاف موازين انصاف است ، خودداري كند. جالب اين است كه در برخي آراء دادگاه داوري ايران - ايلات متحده نيز به انصاف استناد شده است .
13- جمله دوم از قسمت اول ماده 5 مقرر مي دارد كه دادگاه بايد آن دسته از (قواعد انتخاب حقوق ) و (اصول حقوق بازرگاني وحقوق بين الملل ) را ه قابل اجرا تشخيص مي دهد، اجرا نمايد.اين عبارت مفيد اصل آزادي دادگاه در انتخاب حقوق حاكم است كه معمولا" در داوريهاي بين المللي پذيرفته مي شود. در واقع راه حل موردقبول بيانيه تلفيقي از نظريه آزادي داور در انتخاب قاعده تعارض و نظريه اعمال حقوق بين الملل است ه در متون مشابه ديده نمي شود. اينكه بجاست توضيح بيشتري درباره (قواعد انتخاب حقوق ) و (اصول حقوق بازرگاني و حقوق بين الملل ) داده شود.
قواعد انتخاب حقوق :
12- قواعد انتخاب حقوق ، چنانكه گفتيم ، همان قواعد تعارض قوانين است و بجاي آن مي توان اصطلاح قواعد تعارض قوانين رابكار برد، چنانكه در بند1 ماده 23 اصلي مقررات انسيترال بكار رفته است.( ر ك به : ش 10).
وقتيكه ماده 5 كه ماده 5 به دادگاه داوري اختيار مي دهد كه (قواعد انتخاب حقوق ) يا (قواعدتعارض مناسب را تعيين واجرا كند، اين بدان معني است كه دادگاه بايد با هدايت قاعده تعارضي كه مناسب تشخيص مي دهد، به يك حقوق ملي رجوع ومقررات آن رااجرا نمايد. پس بكار بردن اصطلاح (قواعدانتخاب حقوق ) در واقع ارجاع قه حقوق ملي است. در حقيقت يكي از منابعي كه دادگاه داوري در آراء خود موردتوجه واستناد قرار مي دهد، حقوق ملي كشوري است كه براساس قاعده تعارض مناسب تعيين مي نمايد.
البته اگر طرفين حقوق كشور خاصي را لازم الاجرا شناخته باشند. همان حقوق ، چنانكه داورهاي بين المللي معمول است ، اجرا خواهدشد. به تعبير ديگر در اين گونه موارد قاعده تعارضي كه به اصل حاكميت اراده در تعيين قانون لازم الاجرا ارج مي نهد، مناسب تشخيص داده مي شود.
اصول حقوق بازرگاني :
15- منبع ديگري كه براي آراء و تصميمات دادگاه داوري درماده 5 ذكر شده است ، (اصول حقوق بازرگاني ) است. مقصود از حقوق بازرگاني ، حقوق بازرگاني ملي يا داخلي نيست ، چه با جمله (قواعد انتخاب حقوق ) به حقوق داخلي اشاره شده است ، بلكه مقصود اصول حقوق بازرگاني بين المللي است كه از آن گاهي به firotacrem xel و گاهي به حقوق غيرملي يا فرادولتي يا فراملي تعبير شده است. اين حقوق در واقع ساخته جامعه بين المللي بازرگانان است و از عرفها و رويه هاي بازرگاني در خارج از چارچوب مقررات دولتي فراهم آمده است. مي توان گفت بازرگانان بين المللي با توجه به نارسائي مقررات بازرگاني ملي و با همكاري يكديگر در سطح جهاني و نيز از طريق ايجاد انجمنها و موسسات صنفي بين المللي حقوق خاصي به وجود آورده اند كه جدا از حقوق داخلي كشورهااست. كوشش بازرگانان بين المللي بر اين است كه خود را از تبعيت قوانين دولتي كه آنها را نامناسب و غير منطبق بانيازهاي بازرگاني بين المللي مي دانند و به تعبير (انجمن آمريكائي ابريشم ، از (مسائل فني و حقوقي ) رهائي بخشيده ، از حقوق ديگري كه ساخته خود آنان و مولود نيازهاي آنان ومتناسب با مقتضيات بازرگاني بين المللي است ، پيروي كنند. داوران و موسسات داوري بين المللي نيز در ايجاد اين حقوق نقش مهمي ايفاد مي كنند. پروفسور داويددر اين زمينه مي گويد:
(داوري وگستري نوين آن نشان مي دهد كه در حقيقت بازرگانان همواره در پي آنند كه حقوقي خاص خود را داشته باشند ... حقوق حاكم بر بازرگاني فقط از لحاظ نظري (تئوري ) در مقررات كدها و قوانين ساخته حقوقدانان وجود دارد. در واقع اين حقوق خيلي بيشتر در قراردادهاي نمونه ، عبارات يكنواخت و شرايط كلي مندرج در قراردادهاي بازرگاني يافت مي شود. .... بدينسان بازرگانان عدالت دادگاهها را براي حل اختلافات بين خود رها مي كنند و در داوري عدالتي متمايز از عدالت دادگاهها جستجو مي نمايند) .
اصول حقوق بين الملل
16- منبع ديگري كه در ماده 5 بيانيه براي آراء دادگاه داوري ذكر شده (اصول حقوق بين الملل ) است. و ظاهرا" اصول حقوق بين الملل در نظر نويسندگان بيانيه چيزي غير از اصول حقوق بازرگاني بوده است. به نظر مي رسد كه مقصود، اصول حقوق بين الملل عمومي است كه بايد مورد توجه دادگاه قرار گيرد. يكي ازمولفان تعجب مي كند كه چرا حقوق بين الملل در صدر منابع قرار نگرفته و پس از قواعد تعراض قوانين و اصول حقوق بازرگاني آمده است و در مقام ايراد گفته است : مي توان پذيرفت كه داوران در تعيين قاعده تعارض واصول حقوق بازرگاني آزادي داشته باشند،ولي در مورد حقوق بين الملل نمي توان اينگونه آزادي براي آنان قائل شد، سپس براي رفع (ايراد اعلام داشته است كه ارجاع به منابع سه گانه در حقيقت شگفت انگيز نيست ، چه ارزش منابع مذكور برحسب مورد متفاوت است .
مقصود نويسنده اين است كه ذكر حقوق بين الملل در آخرمنابع سه گانه دليل بر اين نيست كه اصول اين حقوق در همه موارداهميت كمتري داشته باشد. مثلا" اگر دعوي مربوط به تفسير يا اجراي بيانيه و به طور كلي بين دولتين باشد، چون طرفين دعوي دودولت هستند، حقوق بين الملل عمومي حاكم بر ماهيت خواهد بود. حتي در مورد دعاوئي كه يك طرف آنها دولت و طرف ديگر يك شركت خصوصي است. باز مي توان گفت در حل پاره اي مسائل مربوط به نقض حقوق بين الملل و مسئوليت دولت ( مانند سلب مالكيت از بيگانگان ) اصول حقوق بين الملل لازم الاجراء خواهد بود.
17- در ميان قراردادها ومتون حقوقي مشابه ماده 5 كه در پيش به آنها اشاره كرديدم ،ماد42 كنوانسيون 1965 راجع به حل اختلافات سرمايه گذاري از لحاظ ارجاع به حقوق بين الملل قابل مقايسه با ماده 5 است.(ر ك به : ش 8) در آن ماده ، اول از حقوق دولت طرف قرارداد سخن رفته و سپس از اصول حقوق بين الملل ياد شده است. در گزارش مديران بانك جهاني در تفسير ا ين اصطلاح چنين مي خوانيم .
اصطلاح حقوق بين الملل در اينجا باي به معني منظور در بند1 ماده 28 اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري تفسير گردد. مع هذا بدين نكته بايد توجه شود ه ماده 38 براي احرا در روابط بين دولتهاست ) .
بدينسان به نظر مي رسد كه اصول حقوق بين الملل ) با (اصول كلي حقوق مشترك بين ملل متمدن ) كه در بند1(ج ) ماده 38اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري به عنوان يكي از منابع حقوق بين الملل ذكر شده ، متفاوت است و اعم از آن م باشد. به تعبير ديگر (اصول حقوق بين الملل ) قلمروي گسترده تر دارد وكليه اصول حقوق بين الملل عمومي را، اعم از اينكه منبع آن عهدنامه يا عرف و عادت بين المللي يا منبع ديگري باشد، در بر مي گيرد.
راي معروف تكزاكو كه در سال 1977 به وسيله پروفسور دوپوئي صادر شده است ، به وضوح بين اين دو اصطلاح فرق گذاشته واعلام داشته است كه (اصول حقوق بين الملل شامل مجموعه قواعد لازم الاجراي حقوق بين الملل است. و از اين رو (قلمروي وسيع تر از اصول كل يحقوقي دارد) چه اين اصول همراه عناصر ديگر چيزي را تشكيل مي دهند كه اصول حقوق بين الملل ناميده شده است. ضمنا" داور مذكور (اصول كلي حقوقي مشترك ) را چنين تعريف مي كند: (پاره اي اصول مشترك بين نظامهاي حققوي كشورهاي مختلف جهان و حقوق بين الملل ) .
ولي در راي ليامكو كه د رهمان سال به وسيله محمصاني صادرشده است ، اين تفكيك كاملا" روشن نيست چه از يك سو، (اصول حقوق بين الملل ) با به عنوان اصول مذكور در ماده 38 اساسنامه ديوان دادگستري بين المللي معرفي مي كند، ولي از سوي ديگر اعلام مي كند كه در صورت اختلاف بين حقوقي ليبي و (اصول حقوق بين الملل ) بايد به عنوان منبع ثانوي (اصول كلي حقوقي ) بدان گونه كه در دادگاههاي بين المللي اجرا شده است ، به موقع اجرا گذارده شود. اگر (اصول حقوق بين الملل ) معناي عامي داشته و همه منابع حقوق بين الملل عمومي را در برگيرد، اصول كلي حقوقي چيزي جداازاصول حقوق بين الملل نيست و رابطه بين آنها رابطه خاص و عام است و در اين صورت عبارت محمصاني معنائي ندارد.
آيا اصل ،اجراي حقوق بين الملل است ؟
18- از آنچه گفتيم ، روشن شد كه دادگاه داوري از يك سوممكن است با انتخاب قواعد تعراض مناسب كه يكي از آنها اصل حاكميت ارادده در تعيين قانون لازم الاجراء است. به حقوق داخلي كشور خاصي توجه و آن را در حل و فصل دعوي اعمال كند. البته اگرحقوق مزبور نارسا باشد، داور مي تواند از اصول حقوق بازرگاني و عرفهاي تجاري بين المللي براي تكميل اراده طرفين و رفع نارسائي هاي حقق حاكم كمك بگيرد و بويژه بجاي مقررات تفسيري (تعويضي ) حقوق حاكم ، اصول حقوق بازرگاني و عرفهاي تجاري بين المللي را مستند اخذ تصميم قراردهد، از سوي ديگر ممكن است دادگاه اصول حقوق بين الملل عمومي را اجرا كند. مسئله مهم و قابل بحت اين است كه قلمرو اعمال حقوق ملي و حقوق بين الملل كجاست و اجراي كدام يك از آنها اصل محسوب مي شود.
19- هرگاه هم خواهان و هم خوانده دعوي دولت باشند، اصولا" حقوق بين الملل عمومي حاكم بر روابط آنهاست. اما در دعاوي مربوط به حقوق خصوصي كه يك طرف آن دولت و طرف ديگر شخص خصوصي است و بويژه در اختلافات اشي از (قراردادهاي دولتي ) (قراردادهائي كه يك طرف ، آن آراء مورخ 12 ژوئيه 1929 صادره از ديوان دائمي دادگستري بين المللي درباره پرداخت وامهاي مختلف برزيلي وصرب در اين زمينه قابل استناد است. در اين آراء چنين آمده است :
( هر قراردادي كه يك قرارداد بين دولتها به عنوان مخاطب حقوق بين الملل نباشد، مبناي آن در يك حقوق ملي است. مساله حقوق موضوع آن رشته از حقوق است كه امروزه اغلب حقوق بين الملل خصوصي يا نظريه تعارض قوانين ناميده مي شود. قواعد آن ممكن است مشترك بين چندين كشور باشد كه يا به موجب قرادرادهاي بين المللي يا عرف عادت مقرر شده و در مورد اخير جنبه يك حقوق بين المللي حقيقي را كه حاكم بر ورابط بين دولتها است ، داشته باشد. ليكن در غير اين صورت بايد بر آن بود كه قواعد مذكور جزء حقوق داخلي است ) .
از عبارت فوق چنين بر مي آيد كه در مورد قراردادهاي خصوصي كه يك طرف آن دولت است ، اصل ، اجراي حقوق ملي است .
20- مع هذا در مورد ديوان داوري دعاوي ايران - ايالات متحده و ماده 5 بيانيه حل و فصل از نظريه ديگري نيز دفاع شده است كه بيانيه و دادگاه داوري لاهه كه يك دادگاه واقعا" بين المللي است ، مظهر بارز حمايت ديپلماتيك است و دعاوئي كه در اين دادگاه مطرح مي شود، هرچند به ظاهر خواهان يك شخص حقوق خصوصي بوده ودعوي خود را مستقيما" در دادگاه مطرح كرده باشد، از باب حمايت سياسي است و در واقع دعوي بين دولتين مطرح استو مسئله اساسي در اين دعاوي نقض حقوق بين الملل و مسئوليت بين المللي دولت است. به بعبارت روشن تر، دعوي اصلي اتباع ايالات متحده عليه ايران و موسسات تحت كنترل آن در واقع اين است كه ايران نقض حقوق بين الملل كرده و مسئول است در حل اين مسئله اساسي بي شك اصول حقوق بين الملل عمومي حاكم است نه حقوق داخلي 0 البته ممكن است براي حل پاره اي از مسايل مقدماتي يا طاري مراجعه به حقوق ملي كشور خاصي لازم باشد. مثلا" در اختلافات ناشي از قرارداد دادگاه براي اينكه احراز كند كه آيا نقض حقوق بين الملل از سوي دولت ايران در رابطه با شركتهاي تحت كنترل آن داده است يا نه ، بايد نخست بررسي كند كه آيا شركت مورد نظر از اجراي تعهدات قراردادي خود سرباز زده و به موجب حقوق حاكم برقرارداد متخلف و مسئول شناخته مي شود يانه 0 اين يك مسئله مقدماتي است كه براي حل آن مراجعه به حقوق ملي كشور خاصي ( حقوق حاكم بر قرارداد) لازم است ، ولي اخذ تصميم در مسئله اصلي ( نقض حقوق بين الملل و مسئوليت بين المللي دولت ) براساس اصول حقوق بين الملل خواهد بود.
پروفسور ريگو استاد بنام بلژيكي نظريه فوق را مطرح و از آن به شايستگي دفاع كرده است .

2- قسمت دوم ماده 5:
21- ماده 5 بيانيه ، بعد از ذكر منابع سه گانه فوق ، در قسمت دوم مقرر مي دارد كه دادگاه در اخذ تصميم بايد به سه منبع ديگر نيز توجه كند: طرفهاي بازرگاني ، مندرجات قرارداد و تغييراوضاع واحوال 0 برخلاف سه منبع قبلي كه معيارهاي كلي و هنجاري بودندو در واقع حقوق عام و قواعد كلي حاكم بر ماهيت دعاوي را تشكيل نمي دادند، سه منبع اخير جزئي و ناظر به موارد و اوضاع واحوال خاص هستندو معيارها و نورمهاي كلي به شمار نمي آيند.
قبل از بحث از اين منابع بجاست به معني كلمان ( درنظرگرفتن ) كه درماده 5 آمده است ، توجه كنيم 0 ممكناست تصور شود كه اين جمله به دادگاه اختيار مي دهد كه نگاهي به عرفهاي بازرگاني ، مندرجات قرارداد و تغيير اوضاع واحوال بيفكند، بي آنكه مكلف به رعايت يا اجراي آنها باشد. ولي اين تفسير درست به نظر نمي رسد. در متون مشابه (بند5 ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي -، بند1ماده 7 كنوانسيون اروپائي 1961، بند2 ماده 33 مقررات اصلي آنسيترال )هم جمله مذكور بدين گونه تفسير شده است .
بنابراين توجه به عرفهاي بازرگاني ، مندرجات قرارداد و تغيير اوضاع و احوال و ترتيب اثر دادن به آنها الزامي است و برخلاف قسمت اول ماده 5 كه به دادگاه در انتخاب و تعيين قانون حاكم اختيار داده است ، به موجب قسمت دوم دادگاه مكلف شده است كه عوامل سه گانه مذكور را مورد توجه قرار دهد.
22- ممكن است در تفاوت بين قسمت اول قسمت دوم ماد5 گفته شود كه قسمت اول شامل منابع و مستندات اصلي راي و قسمت دوم ماده 5 گفته شود كه قسمت اول شامل منابع ومستندات اصلي راي و قسمت دوم مشتمل بر منابع ومستندات فرعي است. و به همين جهت در قسمت اول كلمه (اجرا) و در قسمت دوم كلمه ( درنظرگرفتن ) بكار رفته است. در واقع دادگاه قانون حاكم بر ماهيت دعوي را براساس قسمت اول ماده تعيين مي كند، ولي در اجراي قانون حاكم ، به عرفهاي بازگاني ، مندرجات قرارداد و تغيير اوضاع احوال نيز توجه مي نمايد.
اشكالي كه بر اين نظر وارد است ، اين است كه مندرجات قرارداد و اراده طرفين نمي تواند يك منبع فرعي باشد. اگر بتوان عرفهاي بازرگاني و تغيير اوضاع و احوال را منابع فرعي تلقي كرد، مندرجات قرارداد در داوريهاي بين المللي بي شك منبعي اصلي است و بر طبق رويه قضائي و دكترين بين المللي در درجه اول اهميت قرار مي گيرد( رك به ش 28) و جاي تعجب است كه ماده 5 بيانيه آن را در رديف پنجم ذكر كرده است .
توجيهي كه بيشتر قابل به نظر مي رسد، اين است كه ماده 5منابع و معيارهاي كلي و هنجاري را از منابع وضوابط خاص و ناظر به مورد تفكيك كرده و از اين رو به دودسته ازمنابع قائل شده و براي دسته اول كه حقوق و قواعد حاكم از طريق آنها يا ازميان آنها تعيين مي شود، كلمه اجرا و براي دسته دوم كه از نظر جزئي و خاص الشمول بودن اهميت كمتري دارد، كلمه (در نظرگرفتن ) را بكار برده است .
23- سئوال ديگي كه در اينجا مطرح مي شود و در مورد ماده 7 كنوانسيون اروپائي 1961 هم مطرح شده ، اين ا ست كه آيا در نظر گرفتن عرفهاي بازرگاني و مندرجات قرارداد و تغيير اوضاع و احوال به وسيله دادگاه فقط تا حدي است كه حقوق حاكم بر ماهيت اجازه داده ويا با ان سازگار باشد، يا اينكه دادگاه بايد به اين عوامل ترتيب اثر دهد، هر چند كه بر خلاف حقوق حاكم باشند. ماده 5 به اين سئوال پاسخي نمي دهد و ظاهرا" نسبت دادگاه در اين خصوص باز است. فقط در مورد مندرجات قرارداد با توجه به اهميت فوق العاده اراده طرفين قرارداد در داوريهاي بين المللي و گرايشهاي جديد در اين زمينه مي توان گفت : دادگاه اصولا" بايد مندرجات قرارداد را بر هر قاعده ديگري مقدم دارد، مگر اينكه توافق طرفين بر خلاف نظم عمومي بين المللي باشد.

عرفهاي بازرگاني :
24- حال ببينيم معني عرفهاي بازرگاني در ماده 5 بيانيه چيست ؟ اين اصطلاح در ماده 7 كنوانسيون اروپائي 1961 و بند4 ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي و بند3 مادهاصلي مقرررات انسيترال نيز بكار رفته است .
عرفهاي بازرگاني يكي از منابع حقوق بازرگاني بين المللي است كه ممكن است كلي يا مربوط به رشته خاصي از بازرگاني باشد. عرفهاي بازرگاني در اغلب كشورها به عنوان منبع حقوق شناخته شده است. اين عرفها كه ناشي از عمل بازرگانان در طول سالهاسات ، به ندرت تدوين شده است ، ولي بازرگانان آنها را رعايت مي كنند. در حقوق داخلي ، قاضي براي پركردن خلاء قرارداد يا تفير كلمات مندرج در آن به عرف رجوع مي كند، گاهي قانونگذار خود بدين منظور به عرف حواله مي دهد( رك به : مواد224،225، 356و357قانون مدني ) در داوري بين المللي مسئله روشن تر است. داور بين امللي نماينده دولت خاصي نيست. قانون مقر دادگاه او را مقيد نمي كند.بنابراين منطقي است كه داور مزبور عرفهاي بين المللي مربوط به قرارداديا رابطه حقوقي منشاء دعوي را اجرا كند. ولي اين گونه عرفها در هيچ مجموعه كاملي گردآوري نشده و تنها مسئله اين است كه آيا عرف در رشته خاصي از بازرگاني شناخته شده است يا نه 0 به هرحال در قراردادهاي بين المللي و مقررات اكثر نهادهاي داوري براي داوران حق يا تكليف رجوع به عرفهاي بازرگاني مربوط به دعوي شناخته شده است و در برخي ازآراء صادره در داوريهاي بين المللي نيز بدان تصريح گرديده است .
شايد معروفترين راي داوري كه رد آن عرفهاي بازرگاني به موقع اجراء گذارده شده اند، راي آرامكو است. در اين راي در مسائل حقوق خصوصي ، حقوق كشور عربستان سعودي ( كشور امتياز دهنده )لازم الاجراشناخته شده ولي اعلام گرديده است كه : (اين حقوق عندالاقتضاء بايد به ويله اصول كل يحقوقي و عرف و عمل تفسير و تكميل شود)

فرق بين عرف بازرگاني وحقوق بازرگاني بين المللي
25- در قسمت اول ماده 5 از اصول حقوق بازرگاني سخن رفته كه مقوصد از آن ، چنانكه گفته شد، حقوق بازرگاني بين المللي است ، ولي در قسمت دوم ماده به عرفهاي بازرگاني مربوط كه آن نيزبايد جنبه بين المللي داشته باشد، ارجاع شده است. فرق بين اين دو مفهوم چيست ؟ مي توان گفت : حقوق بازرگاني بين المللي عام وعرفهاي بازرگاني خاص است. به تعبير ديگر حقوق بازرگاني بين المللي داراي مفهوم گسترده اي است كه عرفهاي بازرگاني را نيز در بر مي ،گيرد و عرفهاي بازرگاني يكي از منابع حقوق بازرگاني است .
26- حقوق بازرگاني بين المللي بنابرآنچه برخي از مولفان گفته اند، داراي سه منبع بشرح زير است :
1-26- قواعد ناشي از قراردادهاي بين المللي چند جانبه مربوط به تجارت و قوانين يكنواخت كه به وسيله چندكشور طي قراردادهاي بين المللي پذيرفته شده اند، مانند قانون يكنواخت راجعع به بيع بين المللي كالاها و نيز قوانين يكنواخت مربوط به برات و چك مورخ 1930و1931.
2-26- مجموعه هاي مقررات مختلف چه عمومي و چه خصوصي ،مقررات و ضبوابطي با عنوان قراردادهاي نمونه ، ظرطهاي استاندارد،قواعد يكنواخت و تعاريف كلي تهيه كرده ودراختياربازرگانان گذارده اند. هدف اين مقررات كه (كدهاي عملكرد) نيز ناميده شده اند، آن است كه تعارض قوانين را حذف يا لااقل كم كنند. مثلا" كميسيون اقتصادي براي اروپا قراردادها و شرايط نمونه اي براي معاملات مختلف فراهم آورده است. همچنين اتاق بازرگاني بين المللي در اين زمينه فعاليت چشمگيري داشته است ، مجموعه اي كه اين سازمان به نام smretocni (اصطلاحات بازرگاني بين املللي ) تهيه كرده و شامل قواعدي بر تفسير اصطلاحات بازرگاني است ، معروف است .
3-26- عرفها رسوم بازرگاني بين المللي 0
27- با توجه به توضيح فوق ممكن است گفته شود كه با ذكراصول حقوق بازرگاني در قسمت اول ماده 5 تصريح به عرفهاي بازرگاني در قسمت دوم زآيد است ، چه عام ، خاص را هم شامل مي شود.
در پاسخ مي توان گفت : مقصود از (اصول حقوق بازرگاني ) قواعد و ضوباط كالي است كه در زمينه هاي مختلف بازرگاني بين المللي معمول است و كاربري گسترده دارد، اما منظور از (عرفهاي بازرگاني مربوط) عرفهاي ويژه مربوط به رشته خاصي از تجارت مثلا" تجارت دريائي يا اسناد بازرگاني و امثال آن است. استعمال كلمه (اصول ) در قمست اول ماده و كلمه (مربوط) در قسمت دوم مي تواند مويداين نظر باشد. اودي ،استاد فرانسوي در اين باره مي گويد: (اگر بخواهيم ارجاع به عرفهاي بازرگاني حالي كه عرفهاي بازرگاني مربوط به رشته خاصي از فعالتي بازرگاني است ، اصول حقوق بازرگاني در سطحي كلي تر و بالاتر قرار مي گيرد) .

مندرجات قرارداد:
28- دومين منبعي كه در قمست دوم ماده 5 ذكر شده ، مندرجات قرارداد است. جاي تعجب است كه مندرجات قرارداد كه عالي القاعده در درجه اول اهميت قرارداد، در كنار عرف بازرگاني و تغيير اوضاع و احوال كه در حقيقت منابع فرعي و مفسر و مكمل اراده طرفين قرارداد هستند، آمده است در ماده 7 كنوانسيون اروپائي 1961 هم به مندرجات قرارداد اشاره شده است ، ولي قبل از عرفهاي بازرگاني ( رك به : ش 5)
توجه به مندرجات قرارداد و اعمال شرايط و قواعد مذكور درآن مبتني بر اصل حاكميت اراده و اصل الزامي بودن قرارداد است كه عموما" در دكترين و رويه قضائي داخلي و بين المللي پذيرفته شده است. اصل مزبور در بازرگاني و داوري بين المللي اهميت بيشتري پيدا مي كند، زيرا بازرگاني و داوري بين المللي قبل از هر چيز از قرارداد جان مي گيرد، قراردادي كه به طرفين امكان مي دهد تا قوانين داخلي كشورها را كه مانع گسترش اين بازرگاني است ، ناديده بگيرند، از آنجا كه قرارداد بين المللي مرزهاي كشورها را در مي نورددد، در حقيقت قانون طرفين محسوب مي شود.
در راي صادر در دعواي تكزاكو، داور در پاسخ به اين سئوال كه آيا طرفين مي توانند حقوق يا سيستم حقوقي حاكم بر قرارداد را تعيين كنند، مي گويد: (پاسخ به اين سئوال نخستني بي شك مثبت است ، همه نظامهاي حقوقي ، از هر گونه باشند، اصل حاكميت اراده طرفني را در قراردادهاي بين المللي اعمال مي كنند. درباره ماهيت دعوي ، همه نظامهاي حقوقي اين اصل را تاييد مي كنند و به نظر مي رسد كه اصل مزبور يك اصل مقبول جهاني است ، هرچند ممكن است هميشه معني و قلمرو واحدي نداشته باشد ... ) .
در راي آرامكو نيز در اين زمينه چنين مي خوانيم : ( براي تعيين قانوني كه بايد اجرا شود، بايد به اصول شناخته شده حقوق بين الملل خصوصي از جمله اصل حاكميت اراده رجوع كرد. به موجب اين اصل درهر قراردادي كه جنبه بين المللي داشته باشد، نخست حقوقي كه طرفين صريحا" تعيين كرده اند، بايد اجرا شود وثانيا" اگر طرفين قانون حاكم را انتخاب نكرده باشند، حقوقي كه برطبق اراداه فرضي طرفين تعيين مي شود، قابل اجرا خواهد بود.
اين نمونه اي است از آرائي كه در تاييد اصل حاكميت اراده در تعيين قانون حاكم صادر شده است و اصل مزبور آنچنان در حقوق داخلي و بين المللي جا افتاده كه قابل شك و ترديد نيست.بنابراين مندرجات قرارداد و قواعد مذكور در آن و حقوقي كه طرفين قرارداد به عنوان حقوق حاكم تعيين كرده اند، بر هر چيز مقدم خواهد شد. 29- اصل حاكميت ارداده ، هم به عنوان يك قاعده تعارض براي تعيين حقوق ملي حاكم و هم به عنوان يك اصل متبع در تعيين قواعد ماهوي ، يعني قواعدي كه مستقميا" در حال و فصل دعوي قابل اجرا هستند، بايد مورد توجه واقع شود.
پروفسور ريكو وپروفسور و رهون درباه نقش حاكميت اراده در تعيين حقوق حاكم بر ماهيت چنين مي گويند:
(ارجاع (ماده 5بيانيه ) به اراده طرفين و بدنيسان به شرط احتمالي راجع به حقوق حاكم در قراردادها مندرج است ، ممكن است بدين گونه تفسير شود كه دادگاه ملزم به شناسائي اختيار طرفين در تعيين حقوق حاكم و اعمال قانون حاكميت اراده (قانون منتخب طرفين ) است. بايد در نظر داشت كه ارجاع به عرفهاي بازرگاني نيز داراي همين اثر است. زيرا در واقع قانون حاكميت اراده ،به عنوان قاعده تعارض ، نه به عنوان يك قاعده ماهو ، ممكن است يك قاعده عرفي حقوق بين الملل خصوصي تلقي شود كه مشترك بين اغلب كشورها است. .... اين قاعده برآمده از مقايسه نظامهاي حقوق بين الملل خصوصي ، محتواي همه قراردادهاي بين المللي راجع به تعارض در زمينه قراردادهاو رويه معمول به هنگام عقد قراردادهاي اقتصادي است. اين تفسير مورد تاييد داوريهاي راجع به حقوق بين الملل خصوصي و داوريهاي فوق ملي راجع به قرارداهاي دولتي است )
سپس مولفان در تاييد اين نظر، به آراء متعدد صادر در داوريهاي بين المللي ارجاع مي كنند.
30- آنچه اين استادان در عبارات فوق گفته اند، مربوط به اصل حاكميت اراده به عنوان يك قاعده تعارض است ، يعني نقش اراده طرفين در تعيين حقوق حاكم بر قرارداد، ولي آنان اختيار طرفين را در تعيين قواعد ماهوي كه مستقيما" قابل اجرا در حل و فصل دعوي باشد. نفي نمي كنند. اطلاق عبارت ماده 5 هم مويد اختيار گسترده طرفين وارج نهادن به اصل حاكميت اراده هم در تعيين نظام حقوقي حاكم و هم در انتخاب قواعد ماهوي خاص حاكم برروابط طرفين قرارداد است .
31- با اينكه اصل حاكميت اراده واجد اهميت فوق العاده در داوريهاي بين المللي است و ركن اصلي آن محسوب مي شود و دادگاه طبق اصول كلي حقوقي و عرف بين المللي بايد در تعيين حقوق حاكم به آن احترام گذارد، ديوان داوري دعاوي ايران - ايالات متحده در پاره اي از آراء خود از آن عذول كرده وخود را مقيد به قانون منتخب طرفين ندانسته است .
شعبه سوم ديوان در قرار اعدادي شماره 3-16-65 مورخ 22/12/65 راجع به پرونده آناكاندا، ضمن اشاره به اينكه ماده 5 بيانيه حل و فصل كاربرد وسيعي دارد و دست ديوان را در تعيين قانون حاكم در هر موردكاملا" باز گذارده و به او در اين باب آزادي داده است ، مي گويد:
(ديوان البته ملزم است قواعد ذيربط حاكم برانتخاب قراردادي قانون را به طور جدي در نظر گيرد. ولي اگر ديوان تشخيص دهد كه براي عدم اعمال آنها دليلي معتبر در دست دارد، در آن صورت مكلف به اعمال آنها نمي باشد.
در حكم شماره 3-2452-99 صادر از شعبه دوم ديوان در پرونده سي -ام -اي اينترنشنال اينگورپوريتد نيز يا اينكه قانون منتخب طرفين قانون ايالت آيداهو برده و با اينكه رجوع به آن قانون طبق اظهار ديوان به نتيجه گيري بسيار متفاوت منتهي نمي شده است ، با اشاره به عدالت و انصاف چنين مقرر گرديده است :
( ديوان حداقل تا آنجا كه مسئله تعيين ميزان خسارت مطرح است ، معتقد نيست كه اكيدا" مقيد به قانون مندرج در قرارداد است. .... ديوان ترجيح مي دهد كه موضوعات مربوط به خسارات رابيشتر بر طبق اصول كلي حقوقي پذيرفته شده در داوريهاي بين المللي وفق نمي دهد و بايد آنها را استثنائي و خلاف اصل تلقي كرد.

تغيير اوضاع و احوال
32- تغيير اساسي در اوضاع و احوال اقتصادي كه در موقع عقد قرارداد قابل پيش بيني نبود هاست ، در برخي از كشورها موثر در قرارداد و موجب معافيت متعهد و يا تعديل قرارداد شناخته شده است. البته اين كشورها تغيير اوضاح و احوال را در صورتي موثردر قرارداد مي دانند كه تعادل اقتصادي قرارداد را آنچنان بر هم زدند كه اگر اجراي قرارداد غي رممكن نشده و از اين رو قوه قاهره (فورس ماژور) محسوب نمي شود، لااقل با اين تغيير اجراي قرارداد دشوار گردد. اين وضع ممكن است در نتيجه جنگ يا بحران اقتصادي و تورم شديد و غيره منتظره پيش آيد. كشورهائي كه تغيير اوضاع و احوال را موثر در قرارداد مي دانند، متعهد را در نتيجه اين تغيير از اجراي تعهد معاف مي كنند يا به دادگاه اجازه مي دهند كه قرارداد را تعديل كند، چنانكه مبلغي را كه بايد در ازاءانجام كاري يا تحويل كالائي به يك طرف قرارداد داده شود، افزايش دهد. در حقوق آلمان و انگليس و امركاي تغيير اساسي در اوضاع واحوال اقتصادي درپاره اي موارد موثر در قرارداد شناخته شده است. در رويه قضائي انگليس و امركيا گاهي اين مسيله تحت عنوان فراستريشن مطرح مي شود. ديوان تمير فرانسه تجديدنظر در قرارداد به علت تغيير اوضاع واحوال اقتصادي را نپذيرفته است ولي شوراي دولتي فرانسه آن را در قراردادهاي اداري در راه مصلحت جامعه و براي جلوگيري از قطع خدمات عمومي ، اعمال كرد هاست .
در دكترين فرانسه ، اين مساله تحت عنوان نظريه عدم پيش بيني مطرح شده است و تجديدنظر در قرارداد به علت حوادث پيش بيني نشده طرفداراني دارد.
32- مهمترين دليلي كه در تاييد اين نظريه آورده شده ، اين است كه يك شرط ضمني در قرارداد وجود دارد كه به موجب آن بقاء قرارداد منوط به ادامه اوضاع و احوالي است كه در زمان انعقاد قرارداد وجود داشته است و در صورت تغيير اساسي در اوضاع و احوال قرارداد ديگر لازم الاجراء نخواهد بود. اين شرط ضمني در اصطلاحات حقوقي لاتيني ، به شرط cis subeR subitnats معروف است .
اين استدلال در حقوق ايران هم قابل قبول است و با همين استدلال بعضي از استادان حقوق قايل به حق فسخ به علت تغيير اوضاع و احوال در بسياري از قراردادها شده اند و در برخي از آراء صادر از محاكم ايران نيز مي توان انعكاسي از نظريه مذكور را ملاحظه كرد.
24- ماده 62عهدنامه وين در باره حقوق معاهدات مورخ 1969تغيير بنيادي اوضاع و احوال را تا حدي موثر درعهدنامه هاي بين المللي شناخته است. به موجب اين ماده :
جهت فسخ يا انصراف از معاهده ا ينمي توان به تغيير بنيادي شرايطي استناد كرد كه تحت آن ، انعقاد معاهده صورت گرفته است مگر آنكه :
الف )- وجود آن شرايط مبناي اساسي موافقت طرفهاي معاهده در پذيرفتن تعهدات مربوط به معاهده بوده باشد.
ب ) تاثير اين تغيير ميزان تعهداتي را كه همچنان بايد به موجب معاهده ايفا گردند. اساسا" دگرگون سازد.
35- اينك با توجه به كلياتي كه درباره تغيير اوضاع و احوال گفته شد، مي توان آخرين جمله 5 بيانيه جل و فصل را تفسير كرد. در ذيل ماده 5 مقرر شده است كه دادگاه بايد (اوضاع و احوال تغيير يافته ) را در نظر بيگرد.
در اينجا چند نكته قابل ذكر است :
1-36- در اينجا طبق نظر بعضي از مفسران بيانيه ، تغييراوضاع و احوال به معني تغيير اوضاع و احوال سياسي ناشي از انقلاب اسلامي ايران است. هر چند ك هدگرگوني وضع اقتصادي را نيز به دنبال داشته باشد. و شايد به همين جهت (اوضاع و احوال تغيير يافته ) استعمال شده است ، نه (تغيير اوضاع و احوال ) 0بنابراين نظر، تغيير اوضاع واحوال مذكور در ماده 5 با تغيير اوضاع و احوالي كه در حقوق داخلي كشورها مورد بحث است و صرفا" جنبه اقتصادي دارد و موجب بر هم خوردن تعادل اقتصادي قرارداد مي شود، متفاوت است. ليكن به نظر مي رسد كه تغيير اوضاع و احوال در اين ماده مطلق است و هر دو نوع دگرگوني را در بر مي گيرد و درحقيقت ارتباط نزديك بين دگرگونيهاي سياسي و تغييرات اقتصادي و به طور كلي بين سايست و اقتصاد وجود دارد.
به هر حال ، براساس ذيل ماده 5 مي توان استدلال كرد كه در مواردي كه انقلاب اسلامي و تغيير رژيم سياسي باعث عدم اجراي بعضي از قراردادها شده است و به تعبير ديگر، اجراي برخي از قراردادها با اصول و مباني آرمانهاي انقلاب اسلامي منافات داشته يا تحولات عميق اقتصادي ، مانع اجراي آنها بوده است ، قرارداد منفسخ شده يا فسخ قرارداد به وسيله ايران موجه بوده است ، هرچند كه شرايط فورس ماژور محقق نبوده است .
ديوان داوري دعاوي ايران - ايلات متحده در راي شماره 1-59-191 مورخ 25 سپتامبر1985 صادر در پرونده كونستك اينكور پوريتد و وزارت دفاع جمهوري اسلامي ايران ، ضمن اشاره به اينكه مفهوم تغير اوضاع و احوال در بسياري از نظامهاي حقوقي وارد شده ، به طوري كه مي توان آن را يك اصل كل حقوقي دانست ، فسخ يك قرارداد پيچيده و حساس نظامي به وسيله وزارت دفاع را موجه تشخيص داده و بدين جهت خواهان را مستحق سود آتي (عدم النفع ) نشاخته است.ديوان در اين راي مي گويد:
تغييرات بنيادي در اوضاع و احوال سياسي ايران در نتيجه انقلاب طرز برخورد متفاوت دولت جديد و سياست خارجي جديد بويژه در رابطه با ايالات متحده كه قويا" مورد تاييد توده هاي وسيع مردم بود، تغير فاحش در اهميت قراردادهاي بسيار حساس نظامي نظير قرارداد حاضر .... همگي عواملي هستند كه موجب آنچنان تعبيري در اوضاع واحوال شدند كه خوانده را ذيحق به فسخ قرارداد ساختند. .... )
2-36- تغير اوضاع و احوال نمي تواند در صلاحيت دادگاه موثر باشد. به عبارت ديگر در مواردي كه به موجب اراده طرفين قرارداد دادگاههاي ايران صلاحيت انصحاري دارند، نمي توان به استناد تغيير اوضاع و احوال دادگاه داوري لاهه را صالح دانست ، زيرا چنانكه در پيش گفته شد، ماد5 براي تعيين قانون حاكم درماهيت است وهنگامي مطرح مي شود كه مسئله صلاحيت قبلا" حل شده باشد وانگهي طرفين بيانيه با توجه به تغيير وضع سياسي در ايران و پذيرش آن توافق كرده اند كه دعاوي ناشي از قراردادهائي كه در آنها مشخصا" رسيدگي به دعاوي مربوط در صلاحيت انحصاري دادگاههاي ايران قرار داده شده است ،خارج از صلاحيت دادگاه داوري باشد و هرگونه تفسير از جمله آخر ماده 5 كه با اين استثنا مباينت داشته باشد،مخالف اراده صريح طرفين بيانيه خواهد بود.
ديوان داوري هم در برخي از آراء صلاحيتي با رد استدلال ايالات متحده مبني بر اينكه شرط صالحيت دادگاههاي ايران كه در پاره اي قراردادها آمده است ، الزام آور نيست ، چه از زمان انعقادقرارداد تغييرات اساسي در ايران روي داده است ، در واقع اين نظر را پذيرفته است كه تغيير اوضاع و احوال موثر در صلاحيت ديوان داوري نمي باشد.
3-36- آيا دادگاه مي تواند به استناد تغيير اوضاع و احوال قانوني را كه اصولا" بايد حاكم بر قرارداد باشد، مانند قانوني كه طرفين قرارداد با توافق تعيين كرده اند- تغيير دهد، يااينكه تغيير اوضاع و احوال بعد از تعيين قانون حاكم مطرح مي شود؟ از آنجا كه در ماده 5 بعد از اشاره به قانون حاكم و منابع آن و در آ[رين مرحله به تغيير اوضاع واحوال اشاره شده است ، مي توان گفت دادگاه فقط بعد از تعيين قانون حاكم و به هنگام اخذ تصميم در ماهيت مي تواند به تغير اوضاع و احوال توجه و با در نظر گرفتن آن حدود مسئوليت طرفين قرارداد را مشخص كند. بعلاوه گمان نمي رود كه هيچ يكاز طرفداران نظريه تغيير اوضاع واحوال يا تجديدنظر در قرارداد، به علت حوادث پيش بيني نشده براي اين تغيير آن اثر را قايل شده باشند كه بتواند قانون حاكم بر قرارداد را عوض كند. تغيير اوضاع و احوال يك امر موضوعي است كه فقط مي تواند درحدود مسيوليت طرفين قرارداد موثر باشد. گذشته از آن اگرآن را مبتني اراده ضمني طرفين بدانيم ، اين تاثير تا حدي است كه با اراده صريح طرفين قرارداد مباينت نداشته باشد.

نتيجه
37- از آنچه درباه مقررات راجع به تعيين حقوق حاكم برماهيت دعوي در داوري هاي بازرگاني بين المللي گفته شد، نتايج زير را مي توان بدست آورد.
1-37- در داوريهاي بازرگاني بين المللي اراده طرفين مبنا و اساس كار است. بدين جهت در تعيين حقوق حاكم بر ماهيت نيز نهايت احترام به اصل حاكميت اراده گذارده مي شود. بنابراين ،اگر طرفين قانون حاكم بر ماهيت را تعيين كرده باشند، داور بايداز آن تبعيت نمايد واصولا" نمي تواند از آن عدول كند. اصل حاكميت اراده نه تنها به عنوان يك اصل تعارض قوانين براي تعيين حقوق حاكم مورد قبول واقع شده است ، بلكه به عنوان يك قاعده ماهوي هم لازم الرعايه است. بدين معني كه مندرجات قرارداد نيز، در صورتي كه متضمن مقرراتي باشد كه مستقيما" قابل اعمال است ، بايد محترم شمرده شود. اين اصل هم در كنوانسيونها و متون راجع به داوري بازرگاني بين المللي منعكس شده و هم مورد تاييد دكترين و رويه قضائي بين المللي است .
2-37- در پاره اي آراء صادر از ديوان داوري دعاوي ايران - ايلات متحده عليرغم قاعده فوق از قانون منتخب طرفين به استناد اينكه ماده 5 باينيه حل و فصل دست دادگاه داوري را درانتخاب حقوق حاكم باز گذارده است ، عدول شده و اين امر بر خلاف اصل و قابل انتقاد است .
3-37- هرگاه قانون حاكم بر ماهيت به وسيله طرفين قرارداد تعيين نشده باشد، طبق گرايش جديد در داوريهاي بين المللي و نظريه اي كه امروزه طرفداران بيشتري دارد، به داور در انتخاب قاعده تعارض مناسب اختيار داده مي شود، يعني داور مي تواندقاعده تعارضي را كه مناسب تشخيص دهد، انتخاب و از طريق آن به يك قانون ملي جهت جل و فصل دعوي رجوع نمايد(ماده 7 كنوانسيون ژنو 1961، بند3ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي و قسمت اول ماده در بيانيه حل و فصل ادعاها).
در كنوانسيون حل اختلافات راجع به سرمايه گذاري (1966) به اين قاعده اشاره نشده بكله قانون كشور طرف قرارداد در صورت سكوت طرفين ، لازم الاجرا شناخته شده است. زيرا اين كنوانسيون مربوط به حل اختلافات بين دولتهاي طرف قرارداد با اشخاص خصوصي است ودر اين گونه موارد طبق نظريه اي كه طرفداران زيادي دارد، فرض مي شود كه اعمال حقوق كشور قرارداد مورد نظر بوده است .
3-37- در داوريهاي فراملي عرفهاي بازرگاني نيز يكي از منابع حقوقي قابل اعمال است. اين عرفها، بويژه هنگامي كه قرارداد خلاهائي داشته باشد، مورد استفاده و استناد واقع مي شود. در واقع عرفهاي بازرگاني اراده ضمني طرفين را تشكيل داده و خلاهاي قرارداد را پر مي كند. در كنوانسيون ژنو(ماده 7)، مقررات اتاق بازرگاني بين المللي ( بند5 ماده 13) و ماده 5 بيانيه حل و صل (قسمت دوم ) به اين عرفها اشارت رفته است .
5-37- اصولا" داور براساس قانون و قواعد حقوقي حكم مي كند و محاز به عدلو از ضوباط قانوني نيست. به ديگر سخن داورنمي تواند به طور كدخدامنشي يا بر اساس انصاف وملاحظات غيرحقوقي به حل و فصل دعوي بپردازد، مگر اينكه طرفين صريحا" چنين اختياري به او داده باشند( بند2 ماده 7 كنوانسيون ژنو، بند4 ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي و بند2 ماده 33 مقررات اصلي انسيترال و مقرارت اصلاح شده ديوان داوري دعاوي ايران - ايالات متحده ).
6-37- در ماده 5 بيانيه حل و فصل اختيار گسترده اي درتعيين حقوق حاكم بر ماهيت به ديوان داوري داده شده و از اين لحاظ اين ماده با مقررات مشابهي كه مورد بحث واقع شد، متفاوت است اين ماده بعد از اشاره به اينه ديوان بايد بر طبق ضوابط حقوقي حكم كند، آن را مكلف مي كند كه با توجه به قاعده تعارضي كه مناسب تشخيص مي دهد، قانون حاكم را تعيين نمايد. بعلاوه اصول حقوق بازرگاني و حقوق بين الملل (عمومي ) را به موقع اجرابگذارد. اينها منابع اصلي حقوقي قابل اعمال دراين داوري است.ليكن ماده 5 در قسمت دوم به منابع ديگري نيز اشاره مي كند كه عبارتند از: عرفهاي بازرگاني مربوط، مندرجات قرارداد واوضاع واحوال تغيير يافته ، عرفهاي بازرگاني مربوط، مندرجات قرارداد و اوضاع واحوال تغيير يافته ، منابع دسته اول منابع كلي و هنجاري هستند ومنابع دسته دوم منابع خاصي هستند كه بر حسب مورد و قرارداد تفاوت مي كنند واز اين لحاظ مي توان آنها را منابع فرعي تلقي كرد مع هذا ماد5 از لحاظ اينكه اراده طرفين را كه منبع اصلي و درجه اول در داوريهاي بازرگاني بين المللي است ، در آخر ماده و قبل از اوضاع و احوال تغيير يافته ) آورده است ، قابل انتقاد به نظر مي رسد.
7-37- با اينكه انصاف يك منبع مستقل حقوقي در داوريها به شمار نمي آيد( جز د رمواردي كه طرفين اختيار داوري براساس انصاف را به داور داده باشند)، مع هذا هميشه انصاف در تفسير و اجراي مقررات و در طول قانون - نه در عرض ومقابل آن - بويژه در داوريها مورد توجه واقع مي شود. خصوصا" ديوان داوري دعاوي ايران - ايالات متحده با اختيار گسترده اي كه ماده 5 بيانيه حل و فصل در تعيين حقوق حاكم به آن داده است و بالاخص با استناد به (تغيير اوضاع و احوال ) مي تواند متقضيات انصاف را در نظر بگيرد، هر چند كه آراء ديوان ، رعايت انصاف را به ندرت نشان مي دهد.