پاسخ به پرسش هاي 428 و 429

پاسخ به پرسش هاي 428 و 429

تنظيم: رضا ایران‌مهر
با همكاري سيدابراهيم مهديون

سوال 428 – آيا تصرفات شاكي از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت است؟

آقاي ياوري (دادسرای دیوان عالی كشور):
در پاسخ به اين سوال بايد به دو نكته توجه داشت: اول اينكه شاكي پرونده در ملك مورد ثبت تصرف مالكانه داشته باشد و مراد از تصرف مالكانه اعم است از اينكه شخصا متصرف ملك باشد (تصرف فيزيكي) و يا اينكه با اذن وي ملك در تصرف ديگري قرار گرفته باشد مثل اجاره ملك توسط مالك به ديگري. دوم اينكه متقاضي ثبت (متهم) خود را متصرف قلمداد كند و مقصود از عبارت «قلمداد كردن» اين است كه يا اصلا متصرف ملك نبوده و با صحنه‌سازي وانمود كند كه ملك در تصرف اوست و يا اگر تصرف عملي دارد اين تصرف مبناي قانوني نداشته باشد. بنابراين به عقيده اينجانب شرط تعقيب متهم در قالب ماده 109 قانون ثبت اين است كه شاكي در ملك مورد بحث تصرف مالكانه داشته باشد و متهم در ملك مذكور تصرف فيزيكي نداشته باشد و يا اينكه تصرف فيزيكي وي فاقد مبناي قانوني باشد.

آقاي دكتر نهريني (نماینده كانون وكلاي دادگستري مركز):
اولا به نظر مي‌رسد تصرف مالكانه شاكي در ملك مورد شكايت از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت باشد. زيرا عبارت «هركس نسبت به ملكي كه در تصرف ديگري بوده، خود را متصرف قلمداد كرده...» در ماده 109 قانون مزبور صراحتا و به طور مشخص به تصرف ديگري (متصرف واقعي و قانوني) در ملك، اشاره كرده و در منطوق مستند قانوني آورده است. همچنين راي وحدت رويه شماره 4253 – 13/9/1338 هيئت عمومي ديوان‌عالي كشور نيز با آوردن عبارت «... ملك متصرفي غير...» بر سبق و همچنين فعليت تصرف شاكي (متصرف قانوني) تاكيد كرده است. راي وحدت رويه مزبور مي‌گويد: «تحقق وقوع بزه ثبت ملك متصرفي غير، موضوع ماده 109 قانون ثبت موكول به ثبت آن ملك به نام متقاضي در دفتر املاك مي‌باشد. بنابراين مبدا مرور زمان بزه مذكور تاريخ ثبت ملك در دفتر املاك است...»
ثانيا – علت اينكه قانون‌گذار در ماده 109 قانون ثبت، تصرف در ملك مورد تصرف ديگري و در نتيجه متصرف قلمداد كردن خود را جرم انگاشته، به علت فرض مالكيت متصرف قانوني در ملك به لحاظ دليل و اماره قانوني تصرف موضوع ماده 35 قانون مدني است؛ اصولا دليل مالكيت نسبت به هر مالي، تصرف است و اين اماره قانوني مهمترين دليل در اثبات مالكيت بر هر مالي مي‌باشد مگر برخي از اموال كه به طور استثنايي از ادله و دلايل ديگري جهت اثبات مالكيت، استفاده مي‌كنند. تا پيش از ثبت ملك در دفتر املاك، دليل مالكيت اشخاص، منحصرا تصرف مالكانه آنها است. بنابراين هرگاه شخصي به خلاف واقع، تصرف قانوني و مالكانه متصرف واقعي را ناديده گرفته و خود را متصرف معرفي و قلمداد كند، در حقيقت و به كيفيتي، ملك غير را بدون مجوز قانوني به خود انتقال داده و يا آن را تصاحب كرده است. به همين جهت نيز قانون‌گذار چنين شخصي را كلاهبردار مي‌نامد.
ثالثا – تجلي و اثر اماره قانوني تصرف به عنوان مالكيت موضوع ماده 35 قانون مدني را مي‌توان در ماده 11 قانون ثبت اسناد و املاك اصلاحي مورخ 10/7/1317 و 3/2/1337 نيز ملاحظه كرد. چون ماده 11 قانون ياد شده نيز به منظور ثبت عمومي املاك هر ناحيه (ماده 10 آن قانون)، مقرر داشته كه از تاريخ انتشار اولين آگهي مذكور در ماده 10 آن قانون، تا 60 روز متصرفين به عنوان مالكيت نسبت به املاك واقع در آن ناحيه بايد به وسيله اظهارنامه درخواست ثبت نمايند، بنابراين هر شخصي كه در زمان ثبت عمومي، در ملك مزبور تصرف مالكانه دارد، مي‌تواند به وسيله اظهارنامه درخواست ثبت ملك را به نام خود كند و چنانچه شخص ديگري به خلاف واقع، خود را به جاي متصرف واقعي، متصرف قلمداد نمايد، به كيفيتي ملك را بدون مجوز قانوني، تصاحب و به خود انتقال داده و از مالك قانوني و واقعي، سلب مالكيت كرده است.
همچنين تبصره الحاقي به ماده 11 قانون ثبت مصوب 10/7/1317 نيز در جهت تاييد ملاك تصرف مالكانه به عنوان دليل مالكيت نسبت به ملك غيرمنقول ثبت نشده‌اي كه در شرف ثبت عمومي است، مقرر داشته كه هرگاه در مورد اراضي و املاكي كه آثار تصرف مالكانه فعلي كسي نسبت به آنها موجود نباشد، درخواست ثبت از كسي پذيرفته مي‌شود كه بر مالكيت يا بر تصرف سابق خود به عنوان مالكيت يا بر تصرف خود به عنوان تلقي از مالك يا قائم‌مقام قانوني، مداركي داشته باشد.
بنابراين ماده 109 قانون ثبت را از اين جهت بايد ناظر بر ملاك مقرر در ماده 11 قانون ثبت دانست و از نظر قانون‌گذار قانون ثبت نيز در جهت شناسايي مالك قانوني املاك غيرمنقول ثبت نشده، به مانند ساير اموال، بايد اماره قانوني تصرف به عنوان مالكيت موضوع ماده 35 قانون مدني، ملاك عمل قرار گرفته و دليل مالكيت شمرده شود. چه مادام كه ملك غيرمنقول ثبت نشده، در دفتر املاك به ثبت نرسيده و يا حداقل اظهارنامه ثبتي آن تقديم و نهايي نشده باشد، دليل مالكيت اشخاص بر چنين اموالي، تصرف شخص به عنوان مالكيت است و پس از ثبت ملك در دفتر املاك سازمان ثبت موضوع ماده 22 قانون ثبت، اماره تصرف مالكانه، دليل بودن خود را از دست داده و آنگاه جاي خود را به سند رسمي مالكيت و مهم‌تر از آن، دفتر املاك موضوع ماده 22 قانون ثبت مي‌دهد. جهت اطلاع و مطالعه بيشتر در خصوص دليل عمومي مالكيت بر اموال منقول و غيرمنقول، حضار و قضات محترم مي‌توانند به مقاله اينجانب با عنوان: «تناسب اصولي دليل تصرف در اثبات و احراز مالكيت» منتشره در مجله تحقيقات حقوقي دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي شماره 40 – سال 1383 پاييز و زمستان – ص 203 الي 258»، مراجعه فرمايند.
رابعا – با توجه به مطالب پيش گفته تا زماني كه شاكي موضوع ماده 109 قانون ثبت، در ملك مورد تقاضاي ثبت توسط مشتكي‌عنه، تصرف مالكانه نداشته باشد، مالكيتي براي او متصور نيست تا به اين اعتبار بتوان عمل كسي را كه خود را متصرف قلمداد كرده، مجرمانه تلقي و او را تحت تعقيب كيفري قرار دارد. ضمن آنكه وجود اماره تصرف مالكانه به نفع شاكي است كه موجب مي‌شود اقدام مشتكي‌عنه را كه خود را متصرف قلمداد كرده و تقاضاي ثبت آن را نموده، به نحوي تصاحب و انتقال مال به خود و مالا مشمول جرم كلاهبرداري محسوب داشت. به علاوه چون ماده 109 قانون ثبت، اقدام مشتكي‌عنه را كلاهبرداري اعلام داشته و عنوان مجرمانه مزبور نيز به موجب قانون و راي وحدت رويه شماره 52 مورخه 1/11/1363 از جرائم عمومي و غيرقابل گذشت مي‌باشد، صرف ابلاغ و احراز دادستان داير بر اينكه متصرف مالكانه و قانوني، شخص ديگري است و نه آن كسي كه خود را متصرف قلمداد نموده، در تحقق جرم و امكان تعقيب كيفري وي نبايد ترديد كرد.
افزون بر آن اين نكته را نيز نبايد از نظر دور داشت كه موضع ماده 109 قانون ثبت را لزوما تصرف عدواني از سوي مشتكي‌عنه تشكيل نمي‌دهد و او ممكن است اساسا متصرف عدواني ملك نيز نباشد. بلكه حتي اگر شاكي (متصرف مالكانه و قانوني) خود نيز در ملك تصرف و حضور فعلي داشته ولي مشتكي‌عنه با شگرد و مانوري متقلبانه، خود را به عنوان متصرف ملك نزد مامور ثبت معرفي نمايد و موفق به ثبت اظهارنامه به نام خود شود، جرم موضوع ماده 109 قانون ثبت تحقق خواهد يافت. (البته با لحاظ مدلول راي وحدت رويه شماره 4253 – 13/9/1338).
آقاي افشار (مديركل آموزش قضات):
با توجه به صراحت ماده 109 قانون ثبت، تصرفات شاكي از عناصر متشكله جرم مي‌باشد.

آقاي اهواركي (دادگاه تجديدنظر استان تهران):
غرض از تصويب قانون ثبت، تثبيت مالكيت اشخاص نسبت به املاك‌شان بوده است و چنانچه كسي با طي تشريفات قانوني و انقضاي مواعد اعتراض، سند مالكيت اخذ نمايد ديگر كسي نمي‌تواند نسبت به آن ملك ادعاي مالكيت نمايد و برابر مواد 22 و 24 آن قانون دولت فقط از دارنده سند مالكيت حمايت خواهد نمود. مع‌هذا قانون‌گذار براي جلوگيري از سوءاستفاده اشخاصي كه بخواهند برخلاف واقع و با حيله و تقلب نسبت به اخذ سند مالكيت بر روي املاك ديگران اقدام نمايند مجازات‌هاي شديدي وضع نموده است و در مواد 105، 106، 107، 108 و 109 چنين افرادي را كه برخلاف واقع با معرفي خود به عنوان مالك درخواست ثبت ملك غير را نمايند كلاهبردار محسوب نموده است. در ماده 109 قانون مذكور، تصرفات شاكي، اعم از تصرفات مادي و معنوي ضروري است و متهم نيز بايد بداند كه اين ملك در تصرفات مالكانه ديگري است و چنانچه به لحاظ عدم اطلاع از تصرفات مالكانه ديگري، به قصد مالكيت تصرفات نمايد و سپس تقاضاي ثبت و صدور سند مالكيت نمايد به لحاظ فقدان عنصر معنوي جرم قابل مجازات نمي‌باشد. به عبارت ديگر ركن ركين اين جرم حيله و تقلب مستدعي ثبت در متصرف معرفي نمودن خود جهت ثبت ملك و درخواست سند مالكيت نسبت به ملكي كه در تصرفات مالكانه ديگري است مي‌باشد.

آقاي فاريابي (دادسراي ناحيه 1 شميران):
نظر اكثريت مطلق همكاران قضايي اين است كه تصرفات شاكي براي تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت امري ضروري است. البته ممكن است بعضي از اين امر تعبير به ركن تحقق بزه (به عنوان جزئي از عنصر مادي) نموده و يا آن را شرط تحقق بزه به شمار آورند. در فرض اخير به تعبيري بزه موضوع ماده مزبور با تحقق چهار شرط ارتكاب يافته تلقي مي‌شود كه يكي از آن شروط اين است كه ملك مورد تقاضاي ثبت از طرف متهم در تصرف شاكي باشد. در عين حال در استدال بر اين نظر اولا در خود ماده به صراحت به در تصرف بودن ملك مورد تقاضاي ثبت اشاره شده و اين يك قرينه داخليه به شمار مي‌آيد و ثانيا به عنوان قرائن خارجيه در مواد مختلف قانوني ملاحظه مي‌شود كه قانون‌گذار از تصرف كه طبق ماده 35 قانون مدني اماره مالكيت است حمايت مي‌كند. مضافا در راي وحدت رويه شماره 4253 – 13/9/1338 از اين بزه تحت عنوان «ثبت ملك متصرفي غير» نام برده شده است كه مشعر بر اين امر است كه تصرف غير (شاكي) در تحقق بزه شرط است. لذا به اتفاق آراي همكاران حاضر در جلسه پاسخ سوال مثبت است.

آقاي پورقرباني (دادسراي ناحيه 10 تهران):
به نظر مي‌رسد كه نحوه طرح سوال صحيح نبوده و دچار ابهام مي‌باشد بهتر بود كه سوال اينگونه مطرح مي‌شد آيا شاكي بايد حتما متصرف ملك باشد تا بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت محقق شود يا نه! ماده 109 قانون مذكور مقرر مي‌دارد: هركس نسبت به ملكي كه در تصرف ديگري بوده خود را متصرف قلمداد كرده و تقاضاي ثبت كند كلاهبردار محسوب مي‌شود.
آنچه از اين ماده استنباط مي‌شود اين است كه اگر كسي متصرف ملكي نباشد ولي خود را متصرف قلمداد كند در حالي كه بعدا معلوم شود شخص ديگري متصرف آن ملك بوده است كلاهبردار محسوب مي‌شود. براي تحقق بزه اين ماده آنچه كه مهم است اين است كه شاكي مي‌بايستي تصرفات مالكانه در مال داشته باشد و لزومي ندارد كه شاكي متصرفات مادي و فيزيكي در مال داشته باشد. تصرفات مالكانه شاكي ممكن است به طرق مختلفي باشد مثلا مال در يد مستاجر يا امين يا سرايدار وي باشد، صرف متصرف قلمداد كردن و تقاضاي ثبت كردن ملك ديگري براي تحقق بزه كافي نيست بلكه بايد آن ملك در تصرف شخص ديگري بوده باشد تا اركان بزه ماده 109 محقق شود بنابراين اگر كسي در ملكي كه كسي در آن متصرف نيست خود را متصرف قلمداد و تقاضاي ثبت كند مشمول اين ماده نخواهد بود.

رسول اميري (دادسراي ناحيه 29 تهران):
در متن ماده 109 قانون ثبت اسناد و املاك صرفا به تصرف ديگري و عدم تصرف مدعي مالكيت (فردي كه تقاضاي ثبت ملك به نام خود مي‌كند) اشاره نموده است. در اين ماده قيد نشده است كه تصرف شاكي براي طرح شكايت شرط است و هيچ قرينه‌اي هم بر اين موضوع وجود ندارد ممكن است تصور شود، ذكر تصرف ديگري در ماده فوق اشاره به شاكي دارد در صورتي كه هيچ دليلي براي اثبات اين موضوع وجود ندارد. اين استدلال هم منطقي به نظر نمي‌رسد، زيرا ممكن است مالك واقعي ملك را به عنوان اجاره يا امانت به تصرف ديگري داده باشد اگر شرط بدانيم شاكي جهت طرح شكايت بايد متصرف باشد، حق اينگونه افراد ضايع مي‌شود و اين در صورتي است كه قانون به اين موضوع تصريح ندارد و از متن قانون هم اين موضوع استنباط نمي‌شود. اساسا دليلي وجود ندارد كه برخلاف صريح ماده قانوني استدلال كرد و در مقابل نص قانون تفسير قابل قبول نمي‌باشد. تفسير مضيق و به نفع متهم هم در اين موضوع جاري نيست زيرا: تفسير به نفع متهم مربوط به زماني است كه در استنباط موضوع از قانون ابهامي وجود داشته باشد در صورتي كه متن ماده 109 قانون ثبت اسناد و املاك هيچ ابهامي وجود ندارد لذا به نظر اينجانب جهت طرح شكايت و تحقق بزه موضوع ماده فوق تصرف شاكي شرط نيست. با اين وجود اثبات مالكيت منافع يا عين براي تحقق بزه و قبول شكايت شرط است.

آقاي زماني سليمي (وكيل پايه يك دادگستري و عضو دادگاه انتظامي كانون وكلاي مركز):
سبق تصرف مالكانه شاكي مشروط بر اينكه اعراض از آن عرفا در طول زمان اثبات نشود و قرائن و مدارك موجود، بقاي عنصر معنوي تصرف شاكي را ثابت نمايد از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت است.

آقاي دالوند (دادسراي ناحيه 14 تهران):
در خصوص پاسخ به اين سوال دو ديدگاه مطرح شد:
نظريه اكثريت: 1- تصرف شاكي ضرورت ندارد. دلايل: چون جرم جنبه عمومي دارد لزومي ندارد كه شاكي متصرف باشد و به صرف اعلام جرم ولو اينكه از سوي متصرف مطرح نشده باشد دادگاه ملزم به رسيدگي است.
2- ممكن است مالك ملك كه داراي سند عادي است با متصرف يكي نباشند و در حالي كه متصرف است ولي سند عادي به نام B باشد. اگر ما تصرف را از اركان تحقق بزه بدانيم حق مالك با سند عادي تضييع مي‌گردد و ممكن است مالك با سند عادي ملك را به غير سپرده باشد.
نظريه اقليت: تصرف شاكي از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 ق ثبت مي‌باشد. دلايل:
1- تصريح ماده 109 مبني بر اينكه ملكي كه در تصرف ديگري بوده و بزهكار خود را متصرف قلمداد نموده و تقاضاي ثبت نمايد و... اين تصرف ديگري نشان مي‌دهد كه شاكي بايد متصرف باشد.
2- چون ملك هنوز سند در مورد آن صادر نشده لذا در اينجا تصرف اماره مالكيت است و اگر كسي غيرمتصرف مثلا دارنده سند عادي شكايت مطرح نمايد بايد بدوا ثابت نمايد تصرف شخص متصرف غيرمشروع بوده و مبناي قانوني و قراردادي ندارد كه اين موضوع مستلزم رسيدگي و صدور راي است لذا نمي‌توان جنبه كيفري به آن داد.
2- در تعارض بين اماره تصرف و ادعاي مالكيت ولو اينكه شروع به ثبت و دريافت سند نمايد، مالك سند عادي بايد سبق تصرف و مالكيت خود را ثابت نمايد و نمي‌تواند بدوا به اين جهت عليه كسي كه تقاضاي ثبت كرده شكايت نمايد.
4- كلمه ديگري در ماده 109 نشان مي‌دهد كه متصرف اعم از مالك با سند عادي و يا اينكه شخص مباشرتا و مع‌الواسطه متصرف باشد و يا حتي مستاجر باشد حق طرح شكايت دارد بنابراين كلمه ديگري عام بوده و هر ذي‌نفعي را برمي‌گيرد.
5- تفسير مضيق قوانين كيفري نيز دليل ديگري است كه نمي‌توان غيرمتصرف را به عنوان شاكي قلمداد كرد.

آقاي سفلايي (مجتمع قضايي بعثت):
برابر ماده 2 قانون مجازات اسلامي «فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده جرم شناخته مي‌شود» براي اينكه بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت محقق شود قانون‌گذار عملي مجرمانه را به تصوير كشيده و عبارت است از درخواست ثبت نسبت به ملكي كه در تصرف غير باشد. برابر ماده 11 قانون ثبت، متصرفين مالكانه حق درخواست ثبت را دارند. پس در فرض سوال مستدعي ثبت با قلمداد نمودن خود به عنوان متصرف درخواست ثبت نموده است. پس فرض ماده 109 قانون ثبت ناظر بر موردي است كه اولا ملك در تصرف مالكانه و بلامنازع كسي باشد. 2- شخص غيرمتصرف درخواست ثبت نمايد. 3- مستدعي ثبت خود را متصرف قلمداد نمايد.
با عنايت به اينكه مطابق ماده 111 قانون ثبت درخواست تعقيب از ناحيه شاكي شرط لازم براي تعقيب موضوع و برابر ماده 112 قانون مزبور تا زماني كه حكم نهايي صادر نشده است رضايت شاكي موجب ترك تعقيب مي‌شود. اين نكته قابل توجه است كه بايد متصرف واقعي درخواست تعقيب نمايد و با تعريفي كه ماده 9 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري از شاكي نموده بايد از وقوع جرم متضرر شده باشد لذا براي تعقيب لازم است كه شكايت از سوي متصرف مشروع باشد.

آقاي كرمي (مجتمع قضايي شهيد باهنر):
نظريه اكثريت: تصرف مورد نظر موضوع ماده 109 قانون ثبت اعم از تصرف فيزيكي و غير آن از سوي شاكي را شامل مي‌شود. گاهي ملك در تصرف فيزيكي شاكي است ولي شخصي با تقلب به قانون و يا با تباني ديگران خود را متصرف و مالك ملك قلمداد مي‌كند و تقاضاي ثبت ملك را به نام خود دارد و گاهي شاكي در [ملك] تصرف فيزيكي ندارد بلكه ملك در تصرف اماني يا غاصبانه شخص است ولي امين يا شخص غاصب با قلمداد كردن خود به عنوان متصرف مالكانه درخواست ثبت ملك را مي‌كند كه در هر دو صورت شاكي تصرف مالكانه قانوني و شرعي دارد و اركان بزه كافي است. (به طور كلي تصرف مالكانه شاكي ملاك است).
نظريه اقليت:
تصرف مورد نظر در ماده 109 قانون ثبت تصرفي است. [كه] شاكي در آن تصرف فيزيكي دارد و ملك در يد و سلطه اوست. در اين صورت اگر شخص درخواست ثبت ملك را با قلمداد كردن خود به عنوان متصرف بنمايد بزه ماده 109 قانون مذكور تحقق پيدا كرده است چرا كه قاعده تفسير مضيق نيز با اين نوع تصرف سازگار است ولي ملكي كه درخواست ثبت آن شده در تصرف مادي شاكي نبوده بزه موضوع ماده مذكور تحقق پيدا نمي‌كند.

آقاي رضايي (دادگستري شهريار):
با توجه به منطوق ماده 109 كه صراحتا بيان مي‌دارد: «هركس نسبت به ملكي كه در تصرف ديگري بوده...» مشخص است كه شاكي مي‌بايست به واقع امر، متصرف ملك مورد نزاع بوده و به عنوان مالك بتواند هرگونه تصرف و انتفاعي كه قانون مجاز مي‌داند در ملك خود به عمل آورد و ديگري بدون در نظر گرفتن سلطه و اقتدار شاكي نسبت به ملك به انحاي مختلف خود را متصرف معرفي و تقاضاي ثبت را از طريق پر كردن اظهارنامه مطرح دارد.

آقاي شاه‌حسيني (دادگستري ورامين):
مطابق ماده 109 قانون ثبت «هركس نسبت به ملكي كه در تصرف ديگري بوده خود را متصرف قلمداد كرده و تقاضاي ثبت كند كلاهبردار محسوب مي‌شود...» بنابراين؛
الف – در بررسي و تحليل اركان جرم (بزه) اعمال متهم مورد توجه قرار مي‌گيرد. به عنوان مثال در بررسي اركان جرم سرقت، يا قتل يا ايراد ضرب عمدي، اقدامات و اعمال متهم مورد تحليل قرار مي‌گيرد و اركان مادي، معنوي و قانوني جرم شناسايي مي‌شود و اقدام شاكي از اين حيث بررسي نمي‌شود. اما در مرحله بعدي در جرايمي كه به اصطلاح داراي جنبه خصوصي‌اند، مدعي خصوصي كه بايد ذي‌نفع باشد مي‌تواند شاكي (خصوصي) باشد. در خصوص موضوع سوال نيز مطابق ماده (111) قانون ثبت، چون تعقيب متهم موكول به شكايت مدعي خصوصي است، بنابراين شاكي بايد مدعي خصوصي (ذي‌نفع) باشد تا تعقيب آغاز شود، پس مدعي خصوصي بودن شاكي شرط تعقيب است نه از اركان بزه.
ب – بنابر آنچه در قسمت الف آمده است، شاكي بايد ذي‌نفع باشد تا شرط تعقيب متهم فراهم باشد. باب ششم مقررات قانون ثبت تحت عنوان جرايم و مجازات (مواد 100 تا 117) به طور كلي در مقام مقابله با اشخاصي وضع شده است كه در واقع متصرف و مالك واقعي ملك نمي‌باشند و تقاضاي ثبت املاك ديگران را به نام خود تقديم اداره ثبت مي‌نمايند. مطابق ماده (11) قانون ثبت، متصرفين به عنوان مالكيت و .... نسبت به املاك واقع در محدوده خاص كه از قبل توسط اداره ثبت اعلام شده است، مي‌توانند با تسليم اظهارنامه، درخواست ثبت نمايند. وفق تبصره (2) همين ماده، متقاضي يا بايد متصرف مالكانه فعلي (زمان تسليم اظهارنامه) باشد يا بر مالكيت يا بر تصرف سابق خود به عنوان مالكيت يا بر تصرف خود به عنوان تلقي از مالك يا قائم‌مقام قانوني مداركي داشته باشد. بنابراين با توجه به مواد (9)، (10) و (11) قانون ثبت و مواد مختلف آيين نامه قانون ثبت اشخاص زير مي‌توانند متقاضي واقعي درخواست ثبت ملك باشند:
1- متصرف واقعي و مادي ملك باشد. حين تسليم اظهارنامه ملك در تصرف مالكانه وي باشد.
2- داراي اسناد و مدارك و قبالجات و بنچاق دال بر مالكيت بر ملك مورد ثبت باشد.
3- از دارندگان مدارك دال بر تصرف سابق خود به عنوان تلقي از مالك يا قائم‌مقام قانوني او.
4- از وصي در مورد ثلث
5- از ولي قهري يا قيم محجورين نسبت به املاك آنها
6- از دارندگان مداركي دال بر اينكه ملك موضوع درخواست از طريق انتقال قهري به وي منتقل شده است.
7- در مورد اراضي متعلق به ارگان‌هاي دولتي و نيز اراضي وقف وفق مقررات از نماينده صالحه و نيز متولي يا نماينده اداره اوقاف.
حال چنانچه وفق ماده (109) شخصي كه واجد هيچ يك از شرايط فوق نباشد و در واقع متصرف واقعي ملك نيست و يا ملك به طريق صحيح قانوني (قراردادي يا قهري) به وي منتقل نشده است، خود را به عنوان يكي از عناوين متصرف به شرحي كه گذشت قلمداد نمايد و درخواست ثبت ملك به نام خود تقديم نمايد، با حصول شرايطي كلاهبردار محسوب مي‌شود و در اين وضعيت، شاكي (مدعي خصوصي) كسي است كه ادعا مي‌كند متصرف واقعي او بوده است و اداره ثبت بايد تقاضاي ثبت ملك (اظهارنامه) را از وي قبول نمايد. نامبرده بايد با اسناد و مداركي يكي از مصاديق متقاضي واقعي درخواست ثبت ملك را اثبات نمايد. خواه حين شكايت متصرف واقعي و مادي و فيزيكي ملك بوده است يا به موجب اسناد و مداركي ثابت نمايد كه ملك در مالكيت وي بوده است هرچند كه تصرف فعلي نداشته است. نتيجه آنكه احراز شرايط فوق، شرط ذي‌نفعي شاكي و عنوان مدعي خصوصي و در واقع شرط تعقيب متهم بزه موضوع ماده (109) قانون ثبت است نه ركن تحقق بزه.

آقاي صدقي (مديركل دفتر تشكيلات و برنامه‌ريزي قوه قضائيه):
به صراحت ماده 109 قانون ثبت، تصرفات شاكي از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت (در حكم كلاهبرداري) مي‌باشد بنابراين چنانچه شاكي در محل مورد ثبت تصرفي نداشته باشد اركان تحقق بزه مورد سوال، كامل نبوده و عنصر مادي جرم موجود نمي‌باشد. البته ممكن است با توجه به اوضاع و احوال قضيه، مورد، مشمول جرم ديگري باشد.

آقاي زماني سلیمی (كانون وكلا):
سبق تصرف مالكانه شاكي مشروط بر اينكه اعراض از آن عرفا در طول زمان اثبات شود و قرائن و مدارك موجود بقاي عنصر معنوي تصرف شاكي را ثابت نمايد از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت است. تصرف دو عنصر اساسي دارد؛ عنصر مادي و عنصر معنوي. عنصر مادي، تصرف عيني فرد است كه مي‌تواند توسط كارگر يا مستاجر يا افراد ديگري كه علقه مالكانه ندارند اين تحقق پيدا كند. ماده 109 قانون ثبت كساني را كه صرف عنصر مادي را داشتند (يعني تصرف ظاهري) و تقاضاي ثبت مي نمودند را مجرم مي‌داند حال مالك واقعي در آن لحظه‌اي كه مامور ثبت اظهارنامه ثبتي توزيع كرد او را نديده است احراز تصرف توسط متصرف ظاهري شده است و به همين دليل معتقدم كه سبق تصرف، بايد هم از جهت مادي و هم معنوي احراز شود.

آقاي دكتر اخوت (قاضي بازنشسته ديوان‌عالي كشور):
اگر به ماده 109 توجه كنيم تصويب آن در زمان تصويب قانون ثبت بوده، قانون ثبت در زماني به تصويب رسيد كه دولت مي‌خواست به مالكيت‌ها اهميت دهد و بحث اجباري بودن ثبت اسناد املاك غيرمنقول پيش آمد. بنابراين اهميت ثبت املاك مورد توجه واقع شد. اينكه چه املاكي بايستي به ثبت برسد قانون‌گذار با توجه به ماده 35 ق. م كه اماره تصرف را بيان مي‌كند، تصرفات را مورد حمايت قرار داد و متصرف مي‌تواند با تشريفاتي كه در قانون ثبت آمده تقاضاي ثبت ملك را داشته باشد. در آن زمان عده‌اي كه متصرف واقعي ملك نبودند به طور مزورانه تقاضاي ثبت ملكي را مي‌نمودند به همين دليل قانون‌گذار اين را جرم‌انگاري كرد و ماده 109 ق. ث را تصويب كرد. بنابراين متصرف غيرواقعي كه تقاضاي ثبت ملك را مي‌كند مشمول اين ماده مي‌باشد. در جواب اين سوال اصل بر اين است كسي كه به عنوان مالك تصرف واقعي دارد حال اين شخص متصرف فيزيكي هست يا به عنوان مالكانه متصرف است مثلا خودش تصرف ندارد ولي در اختيار ديگري قرار داده است حال اگر كسي اين متصرف واقعي را كه مي‌تواند تقاضاي ثبت دهد به نحوي كنار بزند و خود را متصرف جا بزند مشمول اين ماده مي‌باشد و مجازات آن هم كلاهبرداري است. ركن تحقق بزه موضوع ماده 109 ق. ث تصرفي است كه به عنوان تصرف مالكانه موضوع ماده 35 ق. م. است.

آقاي طاهري (دادگاه تجديدنظر):
در بسياري از قوانين غيرجزايي، امور جزايي هم درج شده و جرم‌انگاري شده، از جمله ماده 109 ق. ث. ولي ماده 109 به نظر مي‌رسد موضوع عمل واقع شده را قاعدتا بايد در حكم كلاهبرداري بداند يعني عمل فردي كه از صدر ماده 109 استفاده و خود را متصرف قلمداد كرده علي‌الاصول و علي‌القاعده بايستي در حكم كلاهبرداري باشد اما اگر ماده 109 را تجزيه كرده و به اصول ديگر از جمله اينكه درخواست ثبت از چه كساني پذيرفته مي‌شود، بپردازيم؛ يكي از لوازم درخواست ثبت، متصرف بودن در ملك است يا مجاور ملك قرار داشتن است. در ماده 109 اشاره شده «هركس نسبت به ملكي كه در تصرف ديگري بوده خود را متصرف قلمداد كند...» منظور از كلمه قلمداد چيست؟ يعني اگر اين واژه در مقرره قانوني تجزيه و تحليل نشود پاسخ به سوال تقريبا امكان‌پذير نيست ضمنا در امور جزايي حق تفسير موسع هم نداريم. اصولا حق تفسير نداريم. در بادي امر بايد اراده قانون‌گذار را كشف كنيم از طريقه مراجعه به متن و عبارات و اگر اراده قانون‌گذار از سياق عبارات و كلمات كشف نشد آن‌گاه تفسير آن را هم تفسير مضيق خواهيم كرد و بايستي دايره و شمول امر كيفري را ضيق كنيم فرموده است خود را متصرف قلمداد كند قلمداد كردن يعني چه؟ آيا قلمداد كردن يعني اظهار به تصرف؟ در ثبت عمومي و خصوصي يكي از اركان درخواست ثبت، تصرف در ملك است اگر قلمداد را تفسير موسع كنيم يعني صرف اظهار، اعلام، بيان، به نظر مي‌رسد منظور از قلمداد در اينجا تصرف فيزيكي است چون او منتفع است بايستي معارض متصرف، عملياتي انجام دهد كه به عنوان متصرف شناخته شود پس منظور از قلمداد يعني تصرف عيني و فيزيكي و با اثبات واهي بودن چنين تصرفي، كلاهبردار محسوب شود ادامه ماده نيز جالب است. مي‌گويد: اختلاف راجع به تصرف در حدود شمول اين ماده نيست پس بين مجاورين و صاحبين حدود اين ماده جاري نيست چون هر كدام نسبت به حد خودشان اين ادعا را دارند. به نظر مي‌رسد برابر مقرره قانوني در ماده 109 استفاده از واژگان قلمداد كند و با توجه به اينكه مجازات تعيين شده سخت است اگراز كلمه قلمداد تفسير مضيق داشته باشيم منظور از قلمداد تصرف فيزيكي در آن عين، در آن محدوده و موضوع درخواست ثبت است و چنانچه عمل فيزيكي وجود نداشته باشد به نظر مي‌رسد كه به صرف اظهار اعلام و ادعا ماده 109 محقق نخواهد شد.

آقاي اعظمي (دادسرای ناحیه 7):
اصل بر اين است كه در جرائم نياز به شاكي خصوصي نداشته و اكثر جرائم جنبه عمومي دارند. ماده 109 هم در بيان جرمي است كه مجازات كلاهبرداري را بر آن بار نموده است. به نظر مي‌رسد علت ايجاد اين شبهه كه آيا شاكي خصوصي بايستي متصرف باشد يا نه اين فرع بر اين است كه در اين جرم نيازي به شاكي خصوصي براي رسيدگي مي‌باشد، يعني اگر شاكي خصوصي اعلام شكايت نكرد آيا صرف اعلام جرم در اين موضوع دادسرا را مكلف به رسيدگي مي‌كند؟ به نظرم دليل وجود شبهه، ماده 111 مي‌باشد چون در آنجا گفته كه اگر شاكي خصوصي گذشت كند رسيدگي موقوف مي‌شود. پس وقتي اين ماده دليل ايجاد شبهه ما است چون در كلاهبرداري رضايت شاكي تاثيري قاعدتا ندارد مگر در برخي موارد مي‌تواند از موارد مخففه باشد پس وقتي اين ماده مي‌گويد، «شاكي خصوصي» به نظر مي‌رسد كه شاكي خصوصي ممكن است متصرف باشد يا نباشد. يعني نمي‌توان اينها را عموم و خصوص مطلق گرفت آن ماده فقط حكم را بر شاكي خصوصي بيان نموده و گفته اگر شاكي خصوصي گذشت كند رسيدگي موقوف مي‌شود. پس مواردي ممكن است شاكي خصوصي ذي‌نفع باشد اما خودش هيچ تصرفي نداشته باشد پس نمي‌توانيم بگوييم اگر كسي شكايت كرد و خودش متصرف نبود موقوفي تعقيب صادر كنيم به دليل اينكه اعلام‌كننده شكايت سمت ندارد و در برخي موارد و خصوصا در اموال غيرمنقول شاكي خصوصي ممكن است متصرف نباشد و ايادي بعدي وي متصرف باشند مثلا اجازه دهد كه موجر شكايت كند ممكن است تصرفاتي كه هست با قرارداد منتقل شده باشد و نظر اكثريت قضات در دادسراي ناحيه 7 بر اين بود كه عموم خصوص مطلق‌بين شاكي خصوصي و متصرف وجود ندارد و نيازي نيست كه شاكي خصوصي در اينجا حتما متصرف باشد.

آقاي جوهري (دادگستري نظرآباد):
اين جرم در حكم كلاهبرداري است ولي بايستي عنصر قانوني حتما كشف شود. كلاهبرداري در ماده 1 تشديد مرتكبين اختلاس ارتشاء و كلاهبرداري تعريف شده و در غير از آن موارد در حكم كلاهبرداري است در هر صورت ملاك در اينجا اين است كه براي پيگيري متهم نيازي به وجود شاكي خصوصي نبوده و تصرف شاكي از اين حيث معتبر بوده كه جهت تحقق اين جرم چرا؟ به دليل اينكه عنصر معنوي را كشف كنيم. وقتي كه ملكي را كه بلاتصرف بوده شخصي تقاضاي ثبت آن را داشته باشد و نمي‌دانستم كه براي ديگري است ولي ملكي در تصرف ديگري است و كس ديگري خودش را متصرف قلمداد مي‌كند آن عنصر معنوي را در اينجا راحت‌تر احراز مي‌كنيم و نه از جهت اينكه حتما بايستي شاكي خصوصي داشته باشد چون خود اداره ثبت هم اگر متوجه جرمي شد بايستي به دادسرا اعلام نمايد.
نكته ديگر اينكه در تصرف ديگري تصرف را اعم از تصرفات مادي يا فيزيكي و معنوي دانسته‌اند چون ملكي را شخصي به اجاره داده است ما موجر را متصرف مي‌دانيم، مالك مي‌دانيم لذا تصرف در اينجا هم مادي و هم معنوي است و تصرفات شاكي فقط از حيث احراز عنصر معنوي جرم بوده و عنصر ديگر «خود را متصرف قلمداد كرده» بايستي با توجه به قانون ثبت تفسير كنيم قلمداد كردن يعني اينكه اگر اداره ثبت متوجه نمي‌شد به اين تقاضاي ثبت ملك ترتيب اثر مي‌داد و منجر به صدور سند مي‌شد ما با توجه به مواد قبلي قانون ثبت اين «خود را متصرف قلمداد كرده» تفسير مي‌كنيم كه اگر كسي متوجه نمي‌شد ايشان با همين تقاضا مي توانست سند بگيرد يا خير؟ اگر مي‌توانست يعني همان معناي «متصرف قلمداد كرده» مي‌باشد.

آقاي دهقاني(دادسرای ناحیه 15):
در اين ماده به همين اندازه كه عرفا بتوانيم شاكي را متصرف قلمداد كنيم آن هم تصرف مالكانه و نه به منافع اين عرفا مالك هم عرصه و هم منافع است و كسي كه بخواهد اين ملك را ملك خودش قلمداد كند يك بار مي‌گويد ملك من است بار ديگر مي‌گويد عرصه براي من است فرق مي‌كند ماده 109 شرايطي دارد كه بحث ارباب و رعيتي هم فراوان بوده است. چند جهت براي آن ديده‌ام يكي اينكه بگوييم بحث قلمدادي كه فرمودند، قلمداد كرده يعني اقداماتي روي زمين انجام دهد و از غيبت مالك عرصه استفاده كند و زميني را شخمي بزند، بذر بپاشد يا كرت‌بندي كند كه اينها نيز قلمداد كردن است. پس بايستي تصرفات مالكانه بوده و عرفا هم ثابت شده باشد حال اگر چند سال غيبت هم دارد مهم نيست شرط اصل اثبات كلاهبردار براي كسي كه خود را مالك قلمداد كرده وجود سبق تصرف مالكانه متصرف قبلي است.

آقاي جعفري (قاضی بازنشسته دیوان عالی كشور):
وقتي به سوال دقت كردم براي خود اينگونه تشريح كردم كه اگر كسي درخواست ثبت ملكي را داشته باشد كه متصرف نيست اما شخص ديگري هم تصرف ندارد زيرا شرط قبول ثبت شخص تصرف او مي‌باشد اين فرد متصرف نيست و فرد ديگري نيز به عنوان مالكيت در آن متصرف نيست آيا مي‌توان جرم ماده 109 را نسبت به اين فرد محقق بدانيم؟ با توجه به مقررات قانون ثبتي و آيين‌نامه، شرط اساسي در تقاضاي متصرف است آن هم تصرف به عنوان مالكيت و نه هر تصرفي. تمام اين اقدامات چه آن كسي كه متصرف نيست و درخواست ثبت مي‌كند و چه كسي كه متصرف نيست و تصرف او مالكانه است درخواست ثبت مي‌كند اصلا براي چه اين كار را مي‌كند؟ براي اينكه سند مالكيت را بگيرد و مشمول ماده 22 قانون ثبت باشد كه پس از صدور سند مالكيت ديگر هيچ ادعايي در مقابل كسي كه سند مالكيت دارد قابل پذيرش نيست و در اينجا دو جنبه وجود دارد يكي جنبه مثبت و آن ناظر به كسي است كه متقاضي ثبت است و شرط آن اين است كه بايستي تصرف داشته باشد. جنبه منفي به فردي برمي‌گردد كه متصرف نيست ولي خود را متصرف قلمداد مي‌كند. به نظر مي‌رسد كه در اينجا حتما آن ملكي را كه فردي تقاضاي ثبت آن را كرده و خود متصرف آن نيست شخص ديگري بايستي متصرف به عنوان مالكيت باشد. تصرف مادي و هم معنوي و اين شرط تحقق آن است. در مسائل كيفري و زماني كه شبهه وجود دارد تفسير بايستي به نفع متهم باشد و اگر با فردي مواجه شويم كه درخواست ثبت ملك را كرده كه خود متصرف نيست اما ديگري هم به عنوان مالكيت متصرف نيست. با چنين فرضي تصور اين است كه مقام تحقيق با توجه به همين ماده و تصريحات آن و همچنين مسائل كيفري كه تفسير بايستي به نفع متهم و مضيق باشد به نظر مي‌رسد كه متصرف شاكي بايستي متصرف اين زمين باشد.

آقاي اللهياري (عضو معاون دیوان عالی كشور):
شأن نزول قانون ثبت و يكي از اهداف اصلي آن اين بود كه ملك افراد محفوظ بماند و بحث اماره تصرف نباشد. آن عمليات مقدماتي ثبت هم براي احراز اين مطلب كه مالك چه شخصي بوده، مي‌باشد. پس چه ملكي ثبت مي‌شود؟ ملكي كه اول مالكيت آن ثابت شود و نه ثبت ايجاد مالكيت كند. قانوني كه در اين ملك آمد قانون ثبت عادي معروف بود. دولت دخالت آنچناني نداشت قانون سال 1302 چند اصلاحيه داشت تا سال 1308 كه زياد توفيقي نداشت چون اجباري نبود و قانون سال 1310 آمد يعني ثبت عمومي (ثبت اجباري) در اين ثبت بدوا دولت مالكيت‌ها را احراز مي‌كرد طبقه‌بندي مي‌كرد و اول شناسايي مي‌كرد و در دفتر توزيع اظهارنامه منعكس مي‌نمود سپس اظهارنامه مي‌داد كساني كه متصرف بودند آن را پر مي‌كردند چون آن زمان ثبت نبود تصرف دليل بر مالكيت بود و براي افراد صرفه داشت كه خودشان را متصرف قلمداد كنند؛ يعني به حساب بياورند و يك جايي را به صورت فيزيكي تهيه مي‌كرد و يا درختي مي‌كاشت يا شاهدي را فراهم مي‌آورد پس انتشار آگهي مي دادند به حدي اين تقلب زياد شد كه قانون‌گذار ماده 109 را آورد. مي‌گويد كسي عملي انجام دهد كه بتواند سند بگيرد حال با استشهاديه با عمل فيزيكي و... ولي مرتكب علي‌رغم اينكه مي‌داند مالكيت ندارد ولي مي‌خواهد با تصرف ايجاد مالكيت كند و آن را ثبت كند و با تصرف ثبت به وجود مي‌آمد يكي تصرف فيزيكي مالكيت داشت يكي مي‌گفت تصرف فيزيكي ندارم و از پدرم قهرا طي قانون به من ارث رسيده است يا طي يك قرارداد به من انتقال داده شده يا وقف است و متولي مي‌تواند به آن شكايت كند يا دولتي است. در اين جرم آيا تصرف شاكي از اركان تحقق بزه است؟ يك بزه سه ركن دارد: قانوني است، (ماده 109) مادي است، (كاري انجام دهيد كه متهم خود را متصرف قلمداد كند.) معنوي است، (مي‌دانم مالك نيستم ولي اين كارها را مي‌كنم تا بتوانم مالك شده و سند بگيرم.)
از آنجايي كه فرد اين كارها را انجام مي‌دهد تا مالي را بگيرد به همين دليل قانون‌گذار مجازات آن را در حكم كلاهبرداري قرار داده چون اركان آن فرق مي‌كند.
قانون‌گذار اصل را بر اين قرار داد كه متصرف مي‌تواند سند بگيرد حال آيا تصرفات شاكي جزء تحقق اين بزه است؟ خير آيا شاكي ذي‌نفع است؟ چون ممكن است بخواهد دادخواستي دهد، مطالبه خسارتي كند و... از اين باب ذي‌نفع كسي است كه مي‌تواند تقاضاي ثبت دهد يا اصيل (متصرف) است يا به نمايندگي عمل مي‌كند در تحقق اين جرم تصرفات شاكي بحث نيست و شاكي بايستي به نحوي از طرق ذي‌نفع باشد.

آقاي دكتر زندي (معاون آموزش دادگستري):
اين حرف اساسي و درست است كه در جرائم نبايستي شرط تعقيب را شكايت شاكي خصوصي بدانيم، علت هم جرم بودن عمل است لذا دعواي عمومي بوده و اصل هم بر اين است كه نيازي به شكايت شاكي خصوصي ندارد و وقتي كه شرط تعقيب را در مواردي قانون‌گذار شكايت شاكي خصوصي قرار داده به نظر مي‌رسد براي جرم‌انگاري موضوع، قانون‌گذار ضعيف بوده است چون جرم امري استثنايي است (خلاف اصل اباحه) براي تحقق بزه بايستي اركان قانوني يا دو عنصر يا سه عنصر احراز شود. عنصر قانوني هم بايستي مفروض باشد. حقوق جزا يا دعواي عمومي از دل قانون مدني بيرون آمده يعني از اول همه دعاوي، دعاوي خصوصي بوده است و به مرور جرم‌انگاري و نقش جامعه پررنگ شد و ضروري دانسته شد اما اينگونه مواد كه به ادعاي شاكي نقش مي‌دهد مثلا اگر در موضوع ماده 109 اگر كسي خودش را متصرف قلمداد كرد تقاضاي ثبت هم كرد اما مدعي خصوصي در اينجا نبود پس اصل بر اين است كه موضوع ماده 109 در اينجا تحقق نيافته است اصل بر اباحه بوده و هيچ فعل يا ترك فعلي قابل تعقيب كيفري نيست و با توجه به تاريخچه و اصلاحيه‌هايي مثل سال 1312 قانون ثبت، هنوز ريشه‌هاي بحث مدني دارد؛ يعني مي‌گويد هم جرم است و هم مدعي خصوصي شرط تعقيب است و ديگر اينكه فردي خود را متصرف قلمداد نموده و تقاضاي ثبت كرده است ولي شاكي خصوصي كه اين را اعلام كرده سبق تصرف مالكانه ندارد پس به اصل برمي‌گرديم. اگر صدور چك بلامحل جرم است، بايستي شاكي آن را برگشت زده و مهلت‌هاي قانوني هم منقضي نشده باشد و شرط را براي تعقيب صادركننده چك اقدامات شاكي مي‌دانيم. به دليل مهلت‌هايي كه به شاكي داده شده است و اين خلاف اصل است در حالي كه نقش و تاثيرگذاري شاكي خصوصي در دعاوي مدني است ولي نقش دادن به يك شاكي خصوصي در يك امر مجرمانه خلاف اصل دعواي عمومي است.

آقاي دكتر آخوندي(استاد دانشگاه):
در برابر اين همه اظهارنظرهاي فاضلانه و درست كه همكاران فرمودند مطلب خاصي براي گفتن ندارم چون همه نظرها گفته شد فقط يك نكته را خدمت سروان ارجمند معروض مي‌دارم: گفته شده نسبت به ملكي كه در تصرف ديگري است بنابراين در تصرف ديگري بودن از عناصر تشكيل‌دهنده جرم است درست است كه هر جرم سه ركن مادي، معنوي و قانوني دارد اما بعضي جرائم عناصر اختصاصي دارد كه از نظر علمي به آنها عناصر عمومي جرم و عناصر اختصاصي جرم گفته مي‌شود. بنابراين در تحقق جرم ماده 109 بايستي اين عنصر وجود داشته باشد كه قانون جزا را به نفع متهم تفسير كنيم. بنابراين كسي مي‌تواند به ماده 109 استناد كند كه تصرفات قبلي داشته باشد. كسي كه متصرف نيست مي‌تواند به انحاي مختلفي شكايت كند اما مشمول ماده 109 نخواهد بود.
نكته ديگر تفاوت اركان جرم با عناصرجرم است واقعيت اين است كه برايم تازگي داشت و معمولا اينها را در يك مفهوم مي‌گيريم در زمان‌هاي گذشته مي‌گفتند اركان جرم الان مي‌گويند عناصر جرم و عناصر عمومي و اختصاصي؛ از بحث‌هاي مشهور و متداول حقوق جزاست. نكته ديگر اينكه هرقدر از بحث‌هايي كه قلمرو اجرايي اين ماده را محدود كند عين واقعيت است.

آقاي رضوانفر(دادسرای انتظامی قضات):
اينكه شخص متصرف است و تصرف وي مالكانه است يا خير؟ بعدا در ثبت اسناد مشخص مي‌شود دليل و مدرك از متصرف مي‌خواهند. شاكي كه مدعي است فرد درخواست‌كننده ثبت مجرم مي‌باشد تصرف اين شاكي را به عنوان اركان بزه نمي‌شناسيم و ممكن است ملك با تصرف عدواني از اين شخص در تصرف شخص ديگري باشد و اين فردي كه متقاضي ثبت است با بررسي مي فهميم كه ملك موضوع ثبت در تصرف ديگري است اما شخص ديگري شكايت مي‌كند حال شخص شاكي كه خودش تصرف نداشته و يك پايه جرم تحقق نيافته است و اينكه هر شخص متصرف باشد معني ندارد فقط شاكي بايستي ثابت كند كه مالكيت اصلي دارد.
وقتي فردي مالك ملكي شد ولي تصرف نداشت و وقتي مالك شكايت مي كند ما نمي‌گوييم چون شما مالك نبوديد ركني از اين جرم به وجود نيامده است و صرف تصرف مادي را ملاك نمي‌دانيم. معتقدم كه شاكي بايستي مالك هم باشد حتي اگر تصرف فيزيكي نداشته باشد.
كسي كه شكايت مي‌كند ما نبايستي به دنبال سبق تصرف وي بگرديم و بايستي به شكايت وي رسيدگي كرد ديگر اينكه در باب عناصر و اركان و عنصر غير از ركن است ما مي‌گوييم از اركان متشكله جرم است و ركن از ماده ركون است و معناي اعتماد دارد يعني مسئله مادي اين جرم بر يك اموري تكيه كند تا ما بگوييم جرم است و موضوع ديگر اينكه علوم، در دنيا به دو شكل تدوين مي‌شوند:
1- از يك منبع فيض الهام شود (مثل دين اسلام)
2- از تجربيات افراد به وجود مي‌آيد (مثل علم پزشكي) از سر شاخه جمع‌آوري شده و به سرچشمه رسيده است علم حقوق از علومي است كه از سرشاخه جمع‌آوري مي‌شود.
آقاي اللهياري (عضو معاون دیوان عالی كشور):
فردي كه تقاضاي ثبت مي‌كند قصد دارد بگويد كه من مالك هستم تا بتواند سند بگيرد اين تصرف به نحوي است كه منطبق با مقررات ثبت بوده و منجر به صدور سند مي‌شود. در اين ثبت عمومي ابتدائاً دولت شناسايي مي‌كند، منطقه‌بندي و سپس اعلام مي‌كند در سه نوبت سپس اظهارنامه مي‌گيرند و فردي كه مي‌تواند سند بگيرد متصرفين هستند يا خود آن را احياء كرده و يا اينكه به صورت قهري از پدرش به وي منتقل شده يا به وسيله قرارداد از متصرف سابق به وي منتقل شده است و اينكه فرد بايستي مالك باشد در همه موارد ثابت است. اركان جرم به متهم برمي‌گردد و نه به شاكي ولي شاكي چه كسي بايستي باشد؟ همه به مالكيت برمي‌گردد و هيچ‌كس نمي‌تواند بدون اينكه مالك باشد تقاضاي سند كند. شاكي يا مالك است و يا نماينده مالك. در حال حاضر هم هيچ ملك بدون مالك نداريم. هدف اصلي ثبت براي حفظ مالكيت‌ها بوده است فردي كه تقاضاي ثبت مي‌كند و عمليات ثبت ادامه مي‌يابد، عمليات ثبت هيچ چيزي ايجاد نمي‌كند و فقط مي‌خواهند مالك واقعي را مشخص كنند فردي مي‌تواند شكايت كند كه مالك واقعي بوده و گاهي خود اين شاكي متصرف است و گاهي ديگر از طرق قهري به وي منتقل شده است. قائم‌مقام مالك است (يا از طريق ارث يا از طريق قرارداد) گاهي نيز به نمايندگي عمل مي‌نمايم (مثل املاك موقوفه) اداره اوقاف و متوليان مي‌توانند براي موقوفه تقاضاي ثبت كنند يعني افرادي كه حق تقاضاي ثبت را دارند مي‌توانند شاكي نيز قلمداد شوند.

نظريه اكثريت مورخه 9/7/88:
به نظر مي‌رسد تصرف مالكانه شاكي در ملك مورد شكايت از اركان تحقق بزه موضوع ماده 109 قانون ثبت باشد و مراد از تصرف مالكانه اعم است از اينكه شخصا متصرف ملك باشد (تصرف فيزيكي) و يا اينكه با اذن وي ملك در تصرف ديگري قرار گرفته باشد مثل اجاره ملك توسط مالك به ديگري. دوم اينكه متقاضي ثبت (متهم) خود را متصرف قلمداد كند و مقصود از عبارت «قلمداد كردن» اين است كه يا اصلا متصرف ملك نبوده و با صحنه‌سازي وانمود كند كه ملك در تصرف اوست و يا اگر تصرف عملي دارد اين تصرف مبناي قانوني نداشته باشد.
علت اينكه قانون‌گذار در ماده 109 قانون ثبت، تصرف در ملك مورد تصرف ديگري و در نتيجه متصرف قلمداد كردن خود را جرم انگاشته، به علت فرض مالكيت متصرف قانوني در ملك به لحاظ دليل و اماره قانوني تصرف موضوع ماده 35 قانون مدني است؛ اصولا دليل مالكيت نسبت به هر مالي، تصرف است و اين اماره قانوني مهمترين دليل در اثبات مالكيت بر هر مالي مي‌باشد.
ماده 109 قانون ثبت را از اين جهت بايد ناظر بر ملاك مقرر در ماده 11 قانون ثبت دانست و از نظر قانون‌گذار، قانون ثبت نيز در جهت شناسايي مالك قانوني املاك غيرمنقول ثبت نشده، به مانند ساير اموال، بايد اماره قانوني تصرف به عنوان مالكيت موضوع ماده 35 قانون مدني، ملاك عمل قرار گرفته و دليل مالكيت شمرده شود. چه مادام كه ملك غيرمنقول ثبت نشده، در دفتر املاك به ثبت نرسيده و يا حداقل اظهارنامه ثبتي آن تقديم و نهايي نشده باشد، دليل مالكيت اشخاص بر چنين اموالي، تصرف شخص به عنوان مالكيت است.

نظريه اقليت:
در ماده 109 قانون ثبت قيد نشده كه تصرف شاكي براي طرح شكايت شرط است و هيچ قرينه‌اي هم بر اين موضوع وجود ندارد و اساسا دلايلي وجود ندارد كه برخلاف صريح ماده قانوني استدلال كرد. در مقابل نص تفسير قانون قبول نمي‌باشد. تفسير مضيق و به نفع متهم نيز در اين موضوع صادق نيست زيرا تفسير به نفع متهم مربوط به زماني است كه در استنباط موضوع از قانون ابهامي وجود داشته باشد در صورتي كه متن ماده 109 قانون ثبت اسناد و املاك هيچ ابهامي وجود ندارد لذا به جهت طرح شكايت و تحقق بزه موضوع ماده فوق تصرف شاكي شرط نيست. با اين وجود اثبات مالكيت منافع يا عين براي تحقق بزه و قبول شكايت شرط است.

سوال 429 – در فرضي كه نسبت به حكمي غيرقطعي، تقاضاي راي تصحيحي مي‌شود آيا مبدا مهلت اعتراض نسبت به آن از زمان ابلاغ راي تصحيحي است؟

آقاي دكتر نهريني (نماينده كانون وكلاي دادگستري مركز):
1- در مورد راي مورد تصحيح و راي تصحيحي، قانون‌گذار دو برخورد متفاوت را در قانون آيين دادرسي مدني مصوب 21/1/1379 به نمايش گذاشته است؛ بدين ترتيب كه از يك جهت راي تصحيحي را تابعي از راي مورد تصحيح قرار داده و اعتبار راي تصحيحي را پس از واخواهي يا تجديدنظر و يا فرجام، تابع راي مورد تصحيح اعلام داشته است. مطابق تبصره 2 ماده 309 ق. آ. د. م جديد: «چنانچه راي مورد تصحيح به واسطه واخواهي يا تجديدنظر يا فرجام، نقض گردد، راي تصحيحي نيز از اعتبار خواهد افتاد.» بنابراين اعتبار و يا بي‌اعتباري راي تصحيحي به تبع و وابسته به اعتبار و يا بي‌اعتباري راي مورد تصحيح است. هرگاه راي مورد تصحيح در نتيجه رسيدگي واخواهي يا تجديدنظر و يا فرجام، نقض گردد، ديگر مبنايي وجود ندارد تا راي تصحيحي بر آن پايه استوار شده و تصحيح و اصلاح راي (مورد تصحيح) موضوعيت پيدا كند.
2- اما از جهتي ديگر قانون‌گذار از اين تبعيت و وابستگي دست كشيده و راي تصحيحي را اگرچه از حيث امكان واخواهي و تجديدنظرخواهي يا فرجامخواهي، تابع اصل حكم يا قرار مورد تصحيح دانسته، ولي مبدا و آغاز زمان شكايت عادي و فوق‌العاده از آن دو را يكسان نپنداشته و به نظر محاسبه مدت شكايت عادي و فوق‌العاده از آراي ياد شده را به اختلاف مورد، از زمان صدور و ابلاغ آن آراء مقرر داشته است. تبصره 1 ماده 309 ق. آ. د. م جديد در اين خصوص مي‌گويد: «در مواردي كه اصل حكم يا قرار دادگاه، قابل واخواهي يا تجديدنظر يا فرجام است، تصحيح آن نيز در مدت قانوني قابل واخواهي يا تجديدنظر يا فرجام خواهد بود.»
به بيان ديگر براي مثال هرگاه اصل راي دادگاه (راي مورد تصحيح)، قابل تجديدنظرخواهي باشد، تصحيح آن نيز در مدت قانوني قابل تجديدنظرخواهي خواهد بود. بدين ترتيب كه هرگاه اصل حكم دادگاه يعني حكم مورد تصحيح، قابل تجديدنظرخواهي باشد و محكوم‌عليه از آن تجديدنظرخواهي نكرده باشد و دادگاه به علت اشتباه سهوي موضوع ماده 309 ق. آ. د. م جديد آن را تصحيح كرده و راي تصحيحي صادر كند، اين امر تجديد مدت تجديدنظر براي محكوم‌عليه محسوب نشده و محكوم‌عليه به هيچ وجه نمي‌تواند از مهلت جديد كه به منظور تجديدنظر از حكم تصحيحي برقرار شده، سود برده و اصل حكم (حكم مورد تصحيح) را نيز مورد تجديدنظرخواهي قرار دهد. بلكه محكوم‌عليه تنها حق تجديدنظرخواهي نسبت به راي تصحيحي را آن هم فقط نسبت به آنچه كه مورد اصلاح قرار گرفته و در راي تصحيحي آمده، خواهد داشت. اين معني را مي‌توان از عبارت مقرر در قسمت اخير ماده 309 ق.آ.د.م جديد نيز كه اشعار مي‌دارد: «... حكم دادگاه در قسمتي كه مورد اشتباه نبوده در صورت قطعيت اجرا خواهد شد.» به دست آورد. چه مطابق عبارت مزبور، آن قسمت از اصل حكم دادگاه كه اساسا اشتباه نبوده و به موجب راي تصحيحي، اصلاح نمي‌شود، با انقضاي مدت تجديدنظر از تاريخ ابلاغ اصل حكم، قطعيت يافته و اجرا خواهد شد.
ولي در مورد آن قسمت از حكم دادگاه كه حسب ادعاي هر يك از اصحاب دعوا و يا راسا به تشخيص خود دادگاه، اشتباه سهوي رخ داده باشد، اين امر مستلزم تصحيح حكم صرفا در همان قسمت و ابلاغ آن به طرفين است؛ بديهي است راي اصلاحي صادره تنها در همين قسمت كه اصلاح شده قابل رسيدگي تجديدنظر از تاريخ ابلاغ راي تصحيحي خواهد بود. اداره حقوقي دادگستري نيز به موجب نظريه مشورتي شماره 6622/7 مورخه 20/9/1379 اعلام داشته كه: «مهلت واخواهي و تجديدنظرخواهي، در مورد آرايي كه اصلاح مي‌شود در آن قسمت كه اصلاح نشده از تاريخ ابلاغ راي مربوطه و نسبت به آن قسمت كه اصلاح شده از تاريخ ابلاغ راي اصلاحي و چنانچه راي قبلي ابلاغ نشده باشد، مهلت مذكور از تاريخ ابلاغ راي اصلاحي شروع مي‌شود.»
3- قطع نظر از موارد فوق، به اين نكته بايد توجه داشت كه گاه اشتباه و سهو قلم ناظر بر نام كوچك احد از خواندگان است كه به جاي اسم واقعي او كه براي مثال (حسن) است، دادگاه در حكم خود (محسن) نوشته و بر محكوميت او (محسن) و خوانده ديگر به پرداخت مبلغ معيني (000/000/60 ريال) به طور مساوي (بالمناصفه) راي مي‌دهد. با ابلاغ حكم ياد شده به حسن و خوانده ديگر، امكان تجديدنظرخواهي فراهم است. با اين تفاوت كه هرگاه خوانده ديگر كه محكوم‌ به پرداخت يك دوم خواسته شده، از حكم مزبور در مهلت مقرر، تجديدنظر نخواهد، حكم نسبت به او قطعيت يافته و از اين حيث عليه او قابل اجرا است. ولي حسن به كيفيت حاضر و با توجه به اينكه مشخصا عليه او حكم صادر نشده و به اشتباه از نام او به عنوان (محسن) در حكم، ياد شده، مادام كه نام او اصلاح نگردد، نمي‌تواند تجديدنظر بخواهد. چون حكمي عليه او (با نام واقعي و صحيح) صادر نگرديده است.
همچنين گاه اشتباه و سهو قلم ناظر بر رقم و مبلغ مورد خسارت است؛ براي مثال در مورد دعوي مالكيت نسبت به يك ملك غيرمنقول ثبت شده، حسب دعوي خواهان و با اثبات ادعاي او، دادگاه خوانده را به موجب حكم صادره به تنظيم سند رسمي انتقال به نام خواهان و پرداخت مبلغ 000/000/210 ريال به عنوان خسارت قراردادي در حق خواهان محكوم مي‌نمايد. حال آنكه هم به موجب قرارداد استنادي و موضوع دعوي و خواسته و صورت‌مجلس دادگاه از حيث خسارت قراردادي، مبلغ مزبور 000/000/120 ريال بوده است كه دادگاه به اشتباه مبلغ 000/000/210 ريال را در حكم صادره نگاشته است. چنانچه محكوم‌عليه از حكم ياد شده در مهلت قانوني (20 روز)، تجديدنظرخواهي نكرده و صرفا اشتباه مزبور را به دادگاه اعلام كند، در اين صورت هرگاه دادگاه حكم خود را صرفا از حيث رقم خسارت قراردادي به مبلغ 000/000/120 ريال اصلاح نموده و به طرفين ابلاغ نمايد، محكوم‌عليه (خوانده) تنها مي‌تواند نسبت به حكم اصلاحي به مبلغ 000/000/120 ريال ظرف مدت بيست روز از تاريخ ابلاغ آن (حكم تصحيحي)، تجديدنظر بخواهد. در مورد حكم به تنظيم سند رسمي نيز چون اشتباهي در آن مورد صورت نپذيرفته و مورد تصحيح قرار نگرفته، لهذا به جهت گذشت مدت قانوني و قطعيت آن (اصل حكم)، قابل اجرا بوده و محكوم‌عليه نمي‌تواند از مهلت تجديدنظر براي تجديدنظرخواهي از حكم تصحيحي، براي تجديدنظر از حكم الزام به تنظيم سند رسمي استفاده كند.
بنابراين با توجه به مطالب پيش گفته در پاسخ به سوال مطروحه بايد اينگونه گفت كه هرگاه نسبت به حكم غيرقطعي، تقاضاي راي تصحيحي شود، مبدا مهلت اعتراض نسبت به آن قسمت از حكم كه مورد اصلاح قرار نگرفته، از تاريخ ابلاغ اوليه حكم، آغاز و احتساب مي‌شود و مبدا مهلت اعتراض نسبت به فقط آن قسمت از حكم كه اصلاح شده، از تاريخ ابلاغ حكم تصحيحي (حكم اصلاح شده)، محاسبه خواهد شد.

آقاي افشار (مديركل آموزش قضات):
مبدا احتساب اعتراض از تاريخ ابلاغ حكم تصحيحي مي‌باشد.

آقاي شاه‌حسيني (دادگستري ورامين):
مطابق تبصره (1) ماده (309) قابليت اعتراض و تجديدنظرخواهي راي تصحيحي تابع راي اصلي است. با اين وصف اشتباه به نحو سهو قلم ممكن است مصاديق مختلفي داشته باشد. گاه اشتباه به نحوي نيست كه تصحيح آن موقعيت طرفين را تغيير دهد و به عبارت ديگر موجب تغييري در نوع يا ميزان محكوم‌به يا محكوم‌له يا محكوم‌عليه شود. به عنوان مثال دادگاه به جاي اسم كوچك عباس در راي كلمه عابد قيد مي‌نمايد يا شماره فرعي پلاك ثبتي ملك را قيد نمي‌كند. اما در برخي موارد اشتباه و در پي آن تصحيح آن سبب اخلال در حقوق طرفين مي شود. [به عنوان مثال] خواسته مطالبه پنجاه ميليون تومان است و حكم بر محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ پنج ميليون تومان صادر مي‌شود، خواسته حكم بر خلع يد و قلع و قمع اشجار است، و حكم بر خلع يد صادر مي‌شود. در دسته اول، چون تصحيح راي، خللي در حقوق اصحاب دعوي ايجاد نمي‌نمايد، ابتداي مهلت اعتراض همان ابلاغ راي اصلي است اما در دسته دوم چون در اثر تصحيح راي، حقوق اصحاب دعوي تغيير مي‌كند، ابتداي مهلت اعتراض از تاريخ ابلاغ راي تصحيحي محاسبه مي‌شود. چه اينكه در مثالي كه ذكر شد، خوانده ابتدا با مشاهده راي اصلي، عليرغم اينكه خواسته پنجاه ميليون تومان بوده است متوجه محكوميت خود به مبلغ پنج ميليون تومان شده است و شايد به اين ميزان خواسته (حكم) تمكين نمايد. اما با مشاهده اصلاح راي و رقم پنجاه ميليون تومان، بايد اعتراض يا تجديدنظرخواهي را از تاريخ ابلاغ راي تصحيحي محاسبه كرد.

آقاي فاريابي (دادسراي ناحيه 1):
نظر اكثريت مطلق همكاران اين است كه مبدا مهلت اعتراض به حكم غيرقطعي كه در مورد آن راي تصحيحي هم صادر شده است زمان ابلاغ همان حكم اوليه است نه زمان ابلاغ راي تصحيحي. توضيح اينكه راي اوليه كه از آن تعبير به راي غيرقطعي مي‌نماييم با راي تصحيحي ممكن است حالات مختلفي را از لحاظ ابلاغ و قطعيت يا عدم قطعيت داشته باشند. آن صورتي كه محل اختلاف بوده و سوال مطرح شده، اين است كه راي غيرقطعي ابلاغ شده است و راي تصحيحي در ظرف زماني قانوني مهلت اعتراض به راي غيرقطعي ابلاغ مي‌شود در حالي كه نسبت به راي غيرقطعي درخواست تجديدنظر نشده است زيرا در اين صورت است كه تداخل مهلت‌هاي تجديدنظر نسبت به هر يك از دو راي پيش مي‌آيد. در هر حال از مجموع مقررات آيين دادرسي مدني و قواعد حقوقي چنين استنباط مي‌شود كه مهلت اعتراض نسبت به هر راي از تاريخ ابلاغ همان راي مي‌باشد و تداخل مهلت‌ها در فرض سوال تاثيري در اين موضوع ندارد. نظريه شماره 6622/7 مورخه 20/9/79 اداره حقوقي نيز كه مقرر مي‌دارد: «مهلت واخواهي و تجديدنظرخواهي در مورد آرايي كه اصلاح مي‌شود در آن قسمت كه اصلاح نشده از تاريخ ابلاغ راي مربوطه و نسبت به آن قسمت كه اصلاح شده از تاريخ ابلاغ راي اصلاحي و چنانچه راي قبلي ابلاغ نشده باشد مهلت مذكور از تاريخ ابلاغ راي اصلاحي شروع مي‌شود.» مؤيد نظر ابراز شده از طرف همكاران اين دادسرا مي‌باشد. به ويژه آنكه ممكن است راي اصلاحي هيچ تاثير و ارتباطي با راي غيرقطعي اول در ساير قسمت‌هاي آن كه موضوع تصحيح نبوده نداشته باشد و قائل شدن به نظر مخالف آنچه گفته شد موجبات تضييع حقوق اصحاب دعوي به ويژه محكوم‌له را فراهم آورد.

آقاي رضايي (دادگستري شهريار):
اگر منظور سوال اين است كه حكم غيرقطعي كه در تنظيم و نوشتن آن سهو قلم رخ داده به طرفين ابلاغ نشده و راي تصحيحي صادر مي‌گردد بايد گفت هر دو راي مي‌بايست به پيوست هم به طرفين ابلاغ شوند و در اين مورد وجود دو تاريخ ابلاغ قابل تصور نيست كه ترديد در پذيرش مبدا ابلاغ آنها پيش بيايد ولي اگر منظور اين است كه راي اصلي به طرفين ابلاغ و متعاقب آن راي تصحيحي صادر شود و اين راي نيز به طرفين ابلاغ مي‌گردد با التفات به ماده 309 قانون آيين دادرسي مدني و دو تبصره آن بايد گفت كه قانون‌گذار به راي اصلي و تصحيحي به ديده دو راي مجزا از هم (از حيث تاريخ ابلاغ) نگريسته و مدت اعتراض هر يك از اين دو راي را تاريخ ابلاغ هر يك در نظر گرفته چنانچه در ذيل ماده 309 صراحتا متذكر مي‌گردد كه «حكم دادگاه در قسمتي كه مورد اشتباه نبوده در صورت قطعيت اجرا خواهد شد» بديهي است كه لازمه قطعيت حكم و اجراي آن گذشتن مهلت‌هاي اعتراض مي‌باشد. نتيجه اينكه مبدا مهلت اعتراض به راي اصلي از تاريخ ابلاغ اين راي محاسبه خواهد شد نه از تاريخ ابلاغ راي تصحيحي.

آقاي سفلايي (مجتمع بعثت):
ابتدائا توجه به اين نكته لازم است كه اصلاح راي نبايد به اساس حكم لطمه بزند در ثاني راي اصلاحي برابر تبصره يك ماده 309 ق. آ. د. م از حيث قابليت واخواهي و تجديدنظر تابع راي اصلي است. قيد «در مدت قانوني» تابع مقررات قانوني است كه بايد توجه داشته باشيم مطابق ماده 336 قانون مذكور مهلت اعتراض بيست روز از تاريخ ابلاغ مي‌باشد و با عنايت به اينكه تجديدنظرخواهي حقي است براي رفع ضرر از محكوم‌عليه كه اين حق بايد در مهلت قانوني بيست روز اعطا شود. لذا اصل حق واخواهي، تجديدنظرخواهي يا فرجام با تمام لوازم و شرايط آن از جمله مهلت مناسب براي اعمال اين حق بايستي شناخته شود.

آقاي دالوند (دادسراي ناحيه 14):
همكاران ما در ناحيه 14 در اين خصوص اتفاق نظر داشته و معتقدند: با توجه به ماده 309 ق. آ. د. م و مواردي كه براي تصحيح ذكر شده است اصولا آنچه كه در اينجا در نتيجه سهو قلم جا مانده و اشتباه شده بدون رسيدگي ماهوي قابليت اصلاح دارد به نحوي كه در نتيجه راي تاثيري نمي گذارد و اصل راي صادره از حيث سهو قلم موجود مرتفع؛ بدون آنكه در اصل راي تغييري حاصل شود لذا در اينجا ابلاغ اصل راي براي محاسبه مبدا تجديدنظرخواهي كفايت مي‌كند و ابلاغ متعاقب براي اصلاح جنبه اطلاعي و استحضاري دارد و نمي‌توان تاريخ ابلاغ تصحيحي را مبناي محاسبه تاريخ تجديدنظرخواهي قرار داد.

آقاي زماني سليمي (وكيل پايه يك دادگستري و عضو دادگاه انتظامي كانون وكلاي مركز):
در پاسخ اين سوال مي‌بايد قائل به تفكيك بود بدين معني كه چنانچه مورد اعتراض ناظر به اقدام دادگاه در امر تصحيح دادنامه باشد (به عنوان مثال در دعوي خلع يد آپارتمان پلاك ثبتي معين به جاي طبقه دوم، طبقه سوم قيد شده باشد) بديهي است مهلت اعتراض و مبدا آن از تاريخ ابلاغ دادنامه تصحيحي محاسبه مي‌شود ليكن در ساير موارد كه اصلاح دادنامه در ماهيت تصميم قضايي تغييري ايجاد نكند مبدا محاسبه تاريخ ابلاغ دادنامه قبل از اصلاح خواهد بود.

آقاي ياوري (دادسراي ديوان‌عالي كشور):
ماده 309 قانون آيين دادرسي مدني مقرر داشته «هرگاه در تنظيم و نوشتن راي دادگاه سهو قلم رخ دهد مثل... تا وقتي كه از آن درخواست تجديدنظر نشده باشد... دادگاه ... راي را تصحيح مي‌نمايد. راي تصحيحي به طرفين ابلاغ خواهد شد... حكم دادگاه در قسمتي كه مورد اشتباه نبوده در صورت قطعيت اجرا خواهد شد...». با توجه به متن ماده فوق مي توان گفت:
اولا – اصلاح راي تا اندازه‌اي مجاز است كه اصل راي را مخدوش نكند.
ثانيا – عبارات «درخواست تجديدنظر نشده باشد» و راي تصحيحي «به طرفين ابلاغ خواهد شد» و آن قسمت از حكم كه مورد اشتباه نبوده «در صورت قطعيت اجرا خواهد شد» كه در ماده 309 ق. آ. د. م آمده است مفيد اين معناست كه مهلت راي اصلي و راي تصحيحي از تاريخ ابلاغ هر يك از آراي مذكور محاسبه مي‌شود.
ثالثا – پيشينه دادرسي در ايران نيز مويد اين مطلب است زيرا در ماده 189 قانون آيين دادرسي مدني سابق تصريح شده بود كه تصحيح حكم و قرار نيز در مدت مقرر قانوني براي پژوهش و فرجام احكام قابل پژوهش و فرجام است.
رابعا – مطابق نظريه شماره 6622/7 مورخه 20/9/79 اداره حقوقي قوه قضائيه مهلت واخواهي و تجديدنظرخواهي آرا در آن قسمت كه اصلاح نشده از تاريخ ابلاغ راي مربوطه و نسبت به آن قسمت كه اصلاح شده از تاريخ ابلاغ راي اصلاحي است. بنابراين به جهات فوق معتقدم چنانچه راي اصلي و راي تصحيحي به طور مستقل و جداگانه ابلاغ شده باشد مهلت اعتراض هر كدام از تاريخ ابلاغ همان راي محاسبه مي‌شود.

آقاي كرمي (مجتمع قضايي شهيد باهنر):
نظريه اكثريت: اشتباه در آراي صادره از محاكم قضايي پديده‌اي است عادي چرا كه آراي صادره از سوي قاضي بوده و قاضي نيز از جنس انسان مي‌باشد و انسان جايزالخطا و سهوالقلم است و به همين منظور قانون‌گذار در تصويب قوانين در اكثر مواقع اين موضوع را در مواد قانوني پيش‌بيني كرده است. نظير ماده 309 قانون آيين دادرسي مدني دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني كه جايگزين ماده 189 قانون آيين دادرسي مدني سابق گرديده است.
در فرض سوال بايد قائل به تفكيك شد. اگر سهوالقلم رخ داده در راي كه منجر به اصلاح راي شده است، از نوع اشتباهاتي است كه به اساس و اركان راي خلل و خدشه وارد كرده است مهلت اعتراض به راي از زمان ابلاغ راي تصحيحي است نظير اشتباه در مشخصات محكوم‌عليه و اشتباه در تغيير ميزان محكوم‌به. ولي اگر سهوالقلم رخ داده در راي به اساس و اركان راي خدشه‌اي وارد نكند و موجب اشتباه طرفين دعوي نشود مهلت اعتراض به راي اصلاحي همان تاريخ ابلاغ شده راي اصلي است.
نظريه اقليت: چنانچه در صدور راي اشتباهي و سهوالقلم رخ دهد و اين اشتباه بين باشد در صورت اصلاح راي و ابلاغ آن با راي اصلي تاريخ مهلت اعتراض از تاريخ ابلاغ راي اصلاحي است.

آقاي اهواركي (دادگاه تجديدنظر استان تهران):
با دقت نظر در ماده 309 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني دادگاه مي‌تواند در دو مورد راي اصلاحي صادر نمايد:
1- سهو قلم مانند از قلم افتادن كلمه‌اي يا زياد شدن آن
2- اشتباه در محاسبه محكوم‌به مانند محاسبه 45 ميليون ريال به جاي 475 ميليون ريال يا اشتباه يكصد ميليون ريال به جاي پانصد ميليون ريال ابتدا بايد توجه نماييم كه اولا اصلاح حكم نبايد به اساس دادنامه اصلي خللي وارد نمايد و ماهيت راي اصلي را تغيير دهد ثانيا صدور راي اصلاحي، استثنا بر اصل و قاعده فراغ دادرس است و بايد اين استثنا در محدوده مضيق خود استفاده شود لذا مجوزي جهت دادرسي مجدد و ورود به ماهيت دعوي نمي‌باشد چون اصلاح اشتباه بايد به گونه‌اي باشد كه هر شخص متعارف ديگري با ملاحظه پرونده لزوم اصلاح راي اصلي را تاييد نمايد و جنبه شخصي ندارد كه قاضي صادركننده راي بخواهد مثلا بگويد منظور من از صدور راي اصلي اين بوده است. رابعا در مواردي كه نام يكي از اصحاب دعوي به ويژه محكوم‌عليه در دادنامه اصلي ذكر شده باشد نمي‌توان با صدور راي اصلاحي نام او را به راي اصلي اضافه نمود و به نظر مي‌رسد بايد درچنين مواردي بگوييم چون راي در خصوص آن شخص صادر نشده، راي ديگري راجع به آن شخص صادر شود. چون رايي راجع به آن شخص صادر نشده تا بتوان آن را اصلاح نمود.
خامسا – ابلاغ راي تصحيحي به معناي قابل اعتراض بودن آن نيست بلكه ابلاغ راي جهت اطلاع از اصحاب دعوي است و قابل تجديدنظر بودن يا نبودن آن به حكم تبصره 1 ماده 309 قانون مرقوم به توجه به راي اصلي خواهد بود. با ذكر مقدمات فوق به نظر مي‌رسد در مواردي كه راي اصلاحي مربوط به اشتباهات قلمي مانند اشتباه نمودن در نام محكوم‌عليه از حسن به حسين يا از قلم انداختن پسوند نام فاميل يا شماره پلاك دعوي مانند 607 به جاي 670 كه تاثيري در ماهيت دعوي ندارد اساسا حق تجديدنظرخواهي ايجاد نمي‌نمايد زيرا اصحاب دعوي مي‌دانند كه حسن همان حسين است و محكوم‌عليه با ابلاغ راي مي داند هرچند نام وي اشتباه قيد شده است ولي منظور حكم خود اوست يا شماره پلاك مورد دعوي عليرغم اشتباه براي اصحاب دعوي مشخص است. آنچه بيشتر جاي بحث دارد جايي است كه در ميزان محكوم‌به اشتباه در محاسبه رخ داده باشد. مثلا به جاي 495 ميليون ريال، چهارصد و نود ميليون ريال قيد شده باشد يا به جاي يكصد ميليون ريال، ده ميليون ريال قيد شده باشد كه با اصلاح راي، محكوم‌عليه مي‌تواند نسبت به ميزان مبلغ اضافه شده اعتراض نمايد و نسبت به مبلغ مذكور در راي اصلي به لحاظ انقضاي مهلت اعتراض، تسري ندارد. به عبارت ديگر مهلت اعتراض نسبت به راي اصلي همواره از زمان ابلاغ همان راي خواهد بود و مهلت اعتراض نسبت به راي اصلاحي از زمان ابلاغ آن خواهد بود و ابلاغ راي اصلاحي موجب توسعه مهلت اعتراض به راي اصلاحي نخواهد شد.

آقاي رحيمي (دادگاه تجديدنظر استان تهران):
از تبصره 1 ماده 309 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني كه مي‌گويد: «در مواردي كه اصل حكم يا قرار دادگاه قابل واخواهي يا تجديدنظر يا فرجام است تصحيح آن نيز در مدت قانوني قابل واخواهي يا تجديدنظر يا فرجام خواهد بود.» و از قسمت اخير ماده 309 مذكور كه مي‌گويد: «حكم دادگاه در قسمتي كه مورد اشتباه نبوده در صورت قطعيت اجرا خواهد شد.» به روشني فهميده مي‌شود كه راي تصحيحي به طور جداگانه قابليت واخواهي، تجديدنظر و فرجام‌خواهي دارد و عدم قطعيت راي تصحيحي و احيانا نقض آن در مرحله واخواهي، تجديدنظر يا فرجام خواهي به قطعيت راي اصلي و قابليت اجراي راي اصلي خللي وارد نمي‌كند و بنابراين آنچه كه در مقام واخواهي، تجديدنظر يا فرجام‌خواهي نسبت به راي اصلي بايد مورد توجه قرار بگيرد، اين است كه از جهت ماهوي آيا در «تنظيم و نوشتن راي اصلي سهو قلمي مثل از قلم افتادن كلمه‌اي يا زياد شدن آن و يا اشتباهي در محاسبه صورت گرفته است يا خير و آيا دادگاه صادركننده راي تصحيحي به درستي آن سهو قلم و اشتباه در محاسبه را تصحيح كرده است يا خير؟» و از جهت شكلي آيا دادگاه صادركننده راي تصحيحي صلاحيت صدور راي تصحيحي را داشته است يا خير؟ (آيا راي تصحيحي از ناحيه همان دادگاهي كه راي اصلي را صادر كرده بود، صادر شده است يا خير؟ ممكن است از راي اصلي تجديدنظرخواهي شده بوده و به دستور ماده 309 مذكور دادگاه بدوي صادركننده راي تصحيحي حق صدور راي تصحيحي را نداشته است.)
نظريه اكثريت قضات دادگاه‌هاي تجديدنظر شركت‌كننده در جلسه مورخه 26/3/88 كه براي بحث و تبادل‌نظر در اين مورد تشكيل گرديده بوده است نيز بر همين موضوع تعلق گرفته كه صدور راي تصحيحي و تجديدنظرخواهي نسبت به آن به اعتبار جداگانه و قطعيت و قابليت اجراي راي اصلي در قسمتي كه مورد اشتباه نبوده خللي وارد نمي‌كند و در نتيجه در پاسخ به سوال بايد گفت: صدور راي تصحيحي از ناحيه دادگاه، مهلت اعتراض (واخواهي، تجديدنظر يا فرجام‌خواهي) در امر حقوقي را كه 20 روز بوده قطع و معلق به ابلاغ راي تصحيحي و لحاظ مهلت جديد از تاريخ ابلاغ راي تصحيحي نمي‌كند.
به بيان همكاران محترم دادگاه‌هاي تجديدنظر تهران در هر رايي ممكن است اشتباهات قلمي خرد و كوچكي اتفاق بيفتد. مثلا در قيد شماره مبايعه‌نامه غيررسمي تنظيم شده توسط طرفين در فلان واحد مشاوره املاك، دادگاه به جاي عدد 1967 عدد 19670 را نوشته است. آيا به راستي اجابت تقاضاي صدور راي تصحيحي و حذف رقم صفر از عدد مذكور، محكوم‌عليه راي اصلي را به تجديدنظرخواهي از رايي كه در مهلت مقرر از آن تجديدنظرخواهي نكرده است محق مي‌گرداند؟!
اما به عقيده اينجانب همواره موضوع به اين سادگي نيست و پاسخ به سوال دقت بيشتري را مي‌طلبد. با توجه به متن ماده 309 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني كه مواردي چون اشتباه در محاسبه را مشمول راي اصلاحي دانسته است، براي مثال موردي فرض شود كه دادگاه بدوي در نتيجه سهو قلم يا اشتباه در محاسبه، به جاي اينكه خوانده را به پرداخت مبلغ يكصد ميليون تومان وجه نقد محكوم نمايد به پرداخت مبلغ يكصد ميليون ريال محكوم كرده است و چنين رايي با عدم اعتراض محكوم‌عليه قطعيت يافته است. بعد از صدور راي تصحيحي و ابلاغ آن به محكوم‌عليه در چنين مواردي آيا به راستي محكوم‌عليه حق تقاضاي بازنگري نسبت به اصل راي را ندارد؟
كلام محكوم‌عليه مثلا چنين است كه: «چون مبلغ يكصد ميليون ريال براي من اهميت زيادي نداشته و يا در اين حد محكوم‌له را محق مي‌دانستم به راي اصلي اعتراض نكردم و اكنون به راي تصحيحي (نه از باب اينكه مورد از موارد صدور راي تصحيحي نبوده و اينكه آيا واقعا سهو قلم و اشتباه در محاسبه اتفاق نيفتاده) بلكه از اين حيث كه به طور كلي حكم اصلي تغيير يافته و مبلغ سرسام‌آوري مورد لحوق همان حكم اصلي قرار گرفته اعتراض دارم.»
مثال‌هايي اينچنين، توجه بيشتر به مفهوم و جايگاه راي تصحيحي را ايجاب مي‌كند و براي توجه به مفهوم و جايگاه راي تصحيحي لازم است به پرسش ذيل پاسخ داده شود:
آيا مورد راي تصحيحي در جايي است كه در ذهن قاضي صادركننده راي چيز ديگري نقش بسته بود كه با آنچه كه او در عبارت آورده متفاوت است و در مقام صدور راي تصحيحي، قاضي با صدور راي تصحيحي در واقع از آنچه كه در ذهن داشته اخبار مي‌كند؟
پاسخ اين سوال منفي است زيرا در سيستم قضايي ما دادگاه قائم به شخص قاضي نيست. اي بسا قاضي صادركننده راي اصلي به منصب ديگري گماشته شد يا مستعفي يا بازنشسته شده باشد. صدور راي تصحيحي بر عهده همان دادگاه قرار دارد و نه همان شخص قاضي صادركننده راي اصلي.
پس براي صدور راي تصحيحي، هر قاضي ديگري كه در جايگاه قاضي قبلي نشسته باشد بايد ضرورت صدور راي تصحيحي را تشخيص دهد يعني تعارض را در عبارات ببيند كه نياز به تغيير و صدور راي تصحيحي داشته باشد و بالاتر از آن بايد گفت اين تعارض بايد به نحوي باشد كه هر فرد غير حقوق‌دان نيز كه پرونده را مطالعه كند از مطالعه خود به تعارض مورد نظر و اينكه چه كلمه يا ارقامي بايد تصحيح شود نائل گردد.
با توجه به توضيحي كه از مفهوم و جايگاه راي تصحيحي گذشت بايد گفت؛ ادعاهايي چون ادعاي محكوم‌عليه به اينكه او نمي‌دانسته محكوم‌به واقعي مبلغ يكصد ميليون تومان بوده و نه يكصد ميليون ريال و... و در نتيجه تقاضاي او براي بازنگري راي اصلي، قابليت اعتنا ندارد. چه آنكه اگر واقعا مقام - مقام صدور راي تصحيحي با توضيحي كه گذشت بوده - فرض بر اين است كه محكوم‌عليه از ديدن رقم اشتباه يكصد ميليون ريال به جاي يكصد ميليون تومان بايد متعجب مي‌شد و يا درك اشتباهي كه اتفاق افتاده موضوع را تعقيب و نسبت به اصل حكم كه مشتمل بر دلايل و استدلال دادگاه است اعتراض مي‌نمود.

آقاي پورقرباني (دادسراي ناحيه ده تهران):
بر اساس ماده 309 قانون آيين دادرسي مدني، راي تصحيحي به طرفين ابلاغ مي‌شود حال اگر قبل از قطعيت حكم راي تصحيحي صادر شود و اصحاب دعوا به راي مورد تصحيح اعتراض نكنند و حكم به مرحله قطعيت برسد راي مورد تصحيح پس از تقاضاي محكوم‌له به مرحله اجرا گذاشته مي‌شود ولي اگر راي تصحيحي مورد تجديدنظرخواهي واقع شود مهلت اعتراض نسبت به آن از زمان راي تصحيحي محاسبه مي‌شود و نكته قابل تذكر اين است كه اگر به راي مورد تصحيح اعتراض نشده باشد رسيدگي به راي تصحيحي در مرحله تجديدنظرخواهي تاثيري در راي مورد تصحيح نخواهد داشت. به هر حال مبدا مهلت اعتراض به هر كدام از آراي مورد تصحيح و تصحيحي از زمان تاريخ ابلاغ خودشان محاسبه خواهد شد.

آقاي طاهري (دادگاه‌های تجدیدنظر):
اولا ماهيت راي اصلاحي چيست؟ تصور مي‌كنم كه طراح سوال اين سوال را از آزمون دوره دكتري انتخاب و مطرح نموده‌اند. دو ماده از قانون آيين دادرسي مدني فرانسه خدمت عزيزان تقديم خواهم كرد ماده 462 و 263 كه انشاءالله مورد توجه واقع شود. برخي از ارباب حقوقي معتقدند كه راي اصلاحي «به ماهو رأي» داراي ماهيت استقلالي كاملا محرزي است و از تمام لوازم يك راي برخوردار است و معتقدند كه راي اصلاحي وقتي انشا شد مستقلا داراي ارزش و اعتباري است و چه بسا اينكه در راي اصلاحي يك محكوم‌به جديد، رد جديد و وضع جديدي به وقوع پيوسته باشد ولي عده ديگري معتقدند كه راي اصلاحي راي مستقلي نيست و از اين قاعده استفاده مي‌كنند كه الفروع تابعه‌للاصول و تابع اصل خودش است و به علت نقصان يا سهو در راي اصلي، راي تصحيحي از هر جهت تابع راي اصلي خواهد بود.
در سوال گفته شده است حكم غيرقطعي، ممكن است حكم غيرقطعي با ابلاغ و عدم اعتراض قطعيت يافته باشد و هيچ‌گاه به مرحله تجديدنظر و پژوهش نرسيده باشد و از اين راي تقاضاي اصلاح شود گاهي ديگر راي اوليه قابل اصلاح ابلاغ شده و در فرجه قانوني براي اعتراض اعم از واخواهي، تجديدنظر و پژوهش قرار دارد. از طرفي در نظام حقوقي ما راي تكميلي وضع و مقرر نشده است و در حقوق فرانسه به صراحت ماده 463 به راي تكميلي پرداخته است. در ماده 463 قانون آيين دادرسي فرانسه چنين آمده است: مرجع قضاوتي كه از صدور حكم در مورد يكي از رئوس دادخواست غفلت نموده است، مي‌تواند بدون لطمه زدن به امر قضاوت شده، در خصوص ساير رئوس دادخواست، راي مذكور را تكميل نمايد و در صورت امكان گزارش واقعي ادعاهاي طرفين دعوا و ادله آنها را مجددا تهيه نمايد.
حتي در اين ماده راهكار هم بيان شده است ماده 309 چه مواردي را جزء اصلاح دانسته است؟
در ماده 309 جايي از تكميل ندارد و از تصحيح صحبت به ميان آورده است. محل مناقشه اينجاست كه: راي تصحيحي به طرفين ابلاغ خواهد شد. اثر ابلاغ چيست؟ اگر معتقد باشيم كه راي اصلاحي بماهو راي مستقل است اين ابلاغ اثر وضعي دارد. و به مجرد ابلاغ فرجه‌هاي اعتراض اعم از واخواهي يا پژوهش و تجديدنظرخواهي موسع خواهد شد. اما اگر قائل به اين باشيم كه راي اصلاحي مستقل نبوده و از اصل پيروي مي‌كند و به نظر مي‌رسد چند قول وجود دارد. عده‌اي معتقدند كه ابلاغ راي جنبه تشريفاتي و شكلي دارد و هيچ اثر وضعي را نيز خلق نمي‌كند يعني راي اوليه ابلاغ شده مناط اعتبار براي پژوهش و اعتراض است.
عقيده ما تفكيكي است. بايستي به موضوع راي تصحيحي نگاه كنيم اگر راي تصحيحي از مواردي باشد كه تغييري در موضوع راي حادث نكند مثلا اسم حسن، حسين نوشته شده است يا تاريخ قرارداد سهوا ذكر نشده و تاثيري در موضوع محكوم‌به ايجاد نكند. ابلاغ راي تصحيحي، تاثيري در وضعيت نخواهد داشت و تابع راي اوليه است.
بخش دوم اينكه اگر در راي اصلاحي اسم يكي از صحابه دعوا كه در راي اوليه ذكر نشده بود درج گردد يا موضوع محكوم‌به به يكباره استحاله پيدا كند مثلا محكوم‌به از ده ميليون ريال راي اوليه به يكصد ميليون ريال در راي تصحيحي افزايش يابد و شايد براي ده ميليون ريال، محكوم‌عليه انگيزه‌اي براي اعتراض نداشته و حاضر به تمكين باشد، ولو اينكه از نظر او ناصواب باشد بايستي معتقد شويم كه اگر موضوع محكوم‌به موسع شده و تغيير يابد بايستي ابلاغ راي تصحيحي وضعيت خاصي را به وجود آورد و بدون ترديد فرجه‌هاي اعتراض از تاريخ ابلاغ راي تصحيحي به وجود خواهد آمد.
ترجمه ماده 462 قانون آيين دادرسي مدني فرانسه را قرائت مي‌كنم مي‌فرمايد «اشتباهات و اهمال‌هاي مادي در راي را حتي اگر راي واجد اعتبار امر قضاوت شده باشد همواره مي‌توان به وسيله مرجع قضاوتي صادركننده راي يا مرجع قضاوتي كه راي به آن ارجاع شده است طبق آنچه كه پرونده نشان مي‌دهد يا در غير اين صورت طبق آنچه كه عقل حكم كند، جبران و اصلاح نمايد. از دنباله ماده صرف‌نظر مي‌كنم قسمت آخر ماده مدنظرم مي‌باشد در قسمت آخر اين ماده چنين آمده كه «تصميم اصلاحي در پيش‌نويس راي و در نسخ مطابق اصل راي، ذكر مي‌شود اين تصميم همانند راي ابلاغ مي‌شود» در آنجا هم ظاهرا فقط بحث ابلاغ را مطرح كرده و نسبت به تبعيت از اصل به مطلب خاصي اشاره نكرده است.

آقاي مرادي (دادگاه‌های تجدیدنظر):
آيا راي تصحيحي راي ماهوي است يا شكلي؟ مسلم است كه قبلا دادگاه وارد ماهيت شده و رسيدگي‌هاي لازم را انجام داده است. در راي ماهيتي هم دليلي نداريم كه جا گذاشته شده باشد و بخواهيم مجدد به آن رسيدگي كنيم پس نسبت به ادله ابرازي به طور مستوفي رسيدگي شده است پس راي تصحيحي يك رسيدگي شكلي است. مسئله دوم: حال كه فرض گرفتيم راي تصحيحي، رسيدگي شكلي است، همان‌طور كه در آيين دادرسي هم مشخص نموده سهو قلم يا اشتباه صوري رخ داده باشد اين موضوع براي رسيدگي به اعتراض يا تذكر راي تصحيحي مي‌باشد پس بنابراين به اين نتيجه مي‌رسيم كه اگر راي ابتدايي به نحو ماهيتي رسيدگي و ابلاغ شده و راي اصلاحي را شكلي بدانيم، راي اولي را بايستي ملاك قرار دهيم و راي دوم كه مستقلا داراي اعتبار نيست و به انضمام راي ماهيتي قابل اجرا مي‌باشد پس تاريخ محاسبه در تجديدنظرخواهي همان ابلاغ راي اولي مي‌باشد و اكثر قضات تجديدنظر هم بر همين نظر معتقد بودند.

آقاي دهقاني (دادسرای ناحیه15):
اگر راي اوليه داراي يك قسمت باشد و سهو قلمي در آن خصوص رخ داده شده باشد و اساس رأي را متزلزل كند تاريخ راي اصلاحي مدنظر قرار مي‌گيرد ولي اگر اساس راي را متزلزل نكند راي اوليه مناط اعتبار است بعضي از آرا چند قسمتي هستند مثلا اسم يك شخص جا افتاده است پس تاريخ ابلاغ مابقي افراد را مدنظر قرار مي‌دهيم و براي شخص جديد كه اسم او را در راي مي‌آوريم راي اصلاحي مدنظر قرار داده خواهد شد. گاهي خود راي چند قسمت است مثلا محكوم ‌به حبس، جزاي نقدي يا در امر حقوقي آن قسمتي كه قبلا بوده است با راي قبلي و آن قسمتي كه اصلاح مي‌شود با راي جديد (اصلاحي)، به نظر مي‌رسد قانون‌گذار اساس راي بدوي را زير سوال نبرده است و نظريات مشورتي هم داريم كه قابل تفكيك است.

آقاي جعفري(قاضی بازنشسته دیوان عالی كشور):
دو تبصره را قرائت مي‌كنم تبصره 1 مي‌گويد در مواردي كه اصل حكم يا قرار دادگاه قابل واخواهي يا تجديدنظرخواهي يا فرجام است تصحيح آن نيز در مهلت قانوني قابل واخواهي يا فرجام‌خواهي خواهد‌بود.
تصحيح نبايستي موجب تغيير ماهيتي حكم شود (به دليل قاعده فراق دادرس) ما از اين مسير تجاوز كرده و وارد قسمتي از راي مي‌شويم ولو اينكه اشتباهي هم رخ داده باشد ما مجاز به تغيير آن نيستيم آن راي تصحيحي تابع راي اصلي است اما اگر بر اساس راي تصحيحي در مجموع ارقام اشتباهي شده باشد، از موارد تصحيح حكم است حال اگر راي اولي كه مبتني بر ماده 309 بوده و صادر شده است به طرف ابلاغ و قطعي شده باشد و الان‌آن را اصلاح ‌كنند در اين زمان فقط مي‌تواند به همين مسئله اعتراض كند.

آقاي مرادي(دادگاه تجدیدنظر):
دو اصلاح در آيين دادرسي داريم كه لفظ مشترك هستند و گاهي مبحث خلط مي‌شود يك اصلاح در قالب ماده 351 است و يك اصلاح در قالب ماده 309 آنكه در قالب 309 است مشمول محاكم بدوي و هم تجديدنظر مي‌شود اما اصلاحي كه در قالب ماده 351 است از نظر معنا با هم متفاوت است به جهت اينكه ماده 351 اجازه ورود به ماهيت را داده است يعني دادگاه تجديدنظر با ورود به ماهيت، راي را در قالب اصلاح و نه نقض، منقلب مي‌كند. بنابراين اين دو اصلاح از لحاظ معنا متفاوت و از نظر لفظ مشترك است.

آقاي دكتر نوين (استاد دانشگاه):
گاهي اشتباهي كه در راي ديده مي‌شود، به نظر مي‌آيد كه سهو قلم باشد ولي اين اشتباه كل راي را زير سوال مي‌برد و فكر مي‌كنم نظر آقاي دكتر طاهري درست باشد و به جاي اينكه در يك راي بنويسيم زن يك چهارم ارث مي‌برد بنويسيم يك هشتم و در كل سرنوشت وراث اثر مي‌گذارد. اگر سهم‌الارث 4 ميليارد باشد به زن يك چهارم بدهيم يا يك هشتم؟ پس اين سهو قلم نيست و بايستي راي اصلاحي جديد به همه اصحاب دعوا ابلاغ شود.

آقاي اللهياري (عضو معاون دیوان عالی كشور):
قواعدي وجود دارد كه قاضي پس از راي حق ورود ندارد و اگر وارد شود تخلف كرده و قاعده فراق دادرس و اعتبار امر مختومه به قاضي اجازه ورود نمي‌دهد ولي در تصحيحي راي اجازه ورود داده شده است.
ماده 356 قانون آيين دادرسي مدني چنين بيان مي‌دارد كه: «اصل، برائت است بنابراين اگركسي مدعي حق يا ديني بر ديگري باشد بايدآن را اثبات كند والا مطابق اين اصل حكم به برائت مدعي‌عليه خواهد شد.»
در ابتداي قوانين مربوط به دادگاه اوليه تصحيح رايي كه اشتباه در نوشتن و تنظيم راي رخ داده است و بحث مفهومي و استدلالي درميان نمي‌باشد پس در تصحيح هيچ مفهومي وجود ندارد... گاهي امر قضاوت نشده را تصحيح مي‌كنند در حالي كه قانون چنين اجازه‌اي را نمي‌دهد و بايستي قضاوت كنند. مطلب دوم اينكه اصل بر اين است كه قاضي هميشه بايستي يك دعوا را رسيدگي كند ولي قانون‌گذار استثنائاتي آورده: 1- اگر دعاوي با يكديگر ارتباط كامل داشته باشند گرچه در يك دادرسي هم نتوان رسيدگي كرد مثلاً شخص تقاضاي خلع يد به استناد سند مي‌كند و طرف مي‌گويد اين سند باطل است قاضي بايستي هر دو موضوع را با يكديگر رسيدگي كند دومين مطلب اگر چند دعوا در يك دادخواست مطرح شود حال در دعاوي‌اي كه مي‌توانيم در يك دادرسي رسيدگي كنيم يكي از آنها اشتباه شده است و هنوز تجديدنظرخواهي نشده و چنانچه دعواي ابلاغ شده كه ربطي به تصحيح راي ندارد به قوت خودش باقي است و وقت ديگري به اين فرد نمي‌دهيم يا خيلي از موارد قاضي مي‌نويسد كه راي حضوري است و بعد راي تصحيحي مي‌نويسند كه غيابي است اين خلاف قانون است و حضوري يا غيابي بودن راي به حكم قانون است.
تصحيح به چيزي كه مفهومي نيست و هركسي مي‌تواند آن را متوجه شود، مي‌گوييم. رايي كه مشمول تصحيح قرار نگرفته است مدت اعتراض طبق مقررات از همان تاريخ ابلاغ راي اولي است ولي نسبت به راي تصحيحي مهلت اعتراض از زمان ابلاغ راي تصحيحي شروع مي‌شود.

آقاي رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):
خواهان با تقديم دادخواست، خواسته‌اي را مطرح مي‌كند و خواسته دادخواست همان خواسته دعوا است. و حكم هم براي خودش خواسته‌اي دارد و هميشه بين موضوع و متعلق تفاوت قائل هستيم و اينكه مي‌گوييم خواسته دادخواست، موضوع است؛ كلمه موضوع را از ماده 6 قانون اجراي احكام استفاده مي‌كنيم كه گفته «حكم يا موضوع حكم». خواهان مدير دادخواست خودش است و قاضي دادگاه مدير دادگاه است و نه مدير پرونده. بخشي از دادگاه مربوط به پرونده و بخش ديگري مربوط به مديريت دادگاه است. حكم دادگاه هم بايستي الزاما در جهت نفي يا اثبات اين خواسته باشد. حكم دادگاه بايستي بگويد خواهان حق دارد يا ندارد و دادگاه نبايستي به غير از اين به چيز ديگري بينديشد.
به عبارت ديگر دادگاه بايستي حكم به تحقق خواسته با واقع بدهد حال تفاوت تحقق و تفاوت حقيقت با واقع چيست؟ نياز به بحث مستقل دارد و گاهي برخي از دادگاه‌ها جاي حقيقت و واقع را با يكديگر عوض مي‌كنند در هر حال مي‌بايست حكم به تحقق خواسته با واقع يا حكم به عدم تحقق آن با واقع بدهد كه در صورت اول حكم دادگاه را مي‌توان مثبت (اصطلاح خود بنده است) تلقي نمود، نسبت به خواسته دعوا (خواهان) و در صورت دوم مي‌توان گفت حكم منتفي است يعني خواسته خواهان را نفي كرده است. گاهي نيز حكم دادگاه در بخشي از خواسته مثبت و در بخش ديگر منفي است. (مختلط از اثبات و نفي) جزء را نبايستي با اجزاء اشتباه گرفت. جزء پايه استقلالي دارد و خودش يكي است ولي اجزاء پايه استقلالي ندارد و به شكل ديگري متكون مي‌شود. حكم در بادي امر شامل سه قسمت است: اول مقدمه كه بايستي بگويد دعوا چيست؟ خواهان چه مي‌گويد؟ خوانده چه گفت؟ بعد به مقدمه مياني برمي‌گردد كه استدلال دادگاه بوده و دادگاه مي‌گويد كه خواهان محق است يا خير. سپس به انشاي راي مبادرت مي‌كند كه حكم به اين قسمت آخر تعلق مي‌گيرد.
مثلا اگر دادگاهي به دعواي مطالبه يك ميليون تومان، به نهصد هزار تومان راي صادر كند و بابت صد هزار تومان سكوت كند حكم ناقص صادر شده است و نمي‌توان از دادگاه تصحيح آن را خواست مگر اينكه در مقدمه حكم آورده شده باشد كه استحقاق خواهان نسبت به خواسته محقق است بعدا وقتي خوانده را مكلف به پرداخت مي‌كند اشتباه نمايد و حكم اوليه در احقاق حق صادر ولي در توجيه آن اشتباه شده باشد مي‌توان از دادگاه تصحيح آن را خواست.
هيچ دادگاهي حق ندارد در پرونده‌اي كه خواهان حقي را مطالبه مي‌نمايد مادام كه دعواي ديگري (مانند ورود ثالث يا دعواي متقابل) طرح نشده باشد محكوميت خواهان را در يك موضوعي بپذيرد. چرا؟ به دليل اينكه مديريت پرونده با خواهان است، در صورتي كه با دعواي تعارض يا تقابل يا ورود ثالث مواجه نشده باشد. در آن دادخواست مجرد، حق ندارد دادگاه او را محكوم به حق ديگري كند ولو اينكه خوانده ادعا كرده باشد مثلا خواهان مي‌گويد حاضرم ملك را به نام ايشان ثبت كنم در صورتي كه صد هزار تومان مابقي را به من بدهد چون خود خواهان اين را مي‌گويد مي‌توان در حكم قيد نمود. اما اگر خواهان خواست تا ملك به نام او صادر شود و خوانده گفت در صورتي سند صادر مي‌كنم كه صد هزار تومان مابقي طلبم را بدهد دادگاه حق ندارد خواهان را محكوم به پرداخت اين صد هزار تومان كند.
دعواي متقابل را براي همين قرار دادند كه دعواي تقابل طرح كند. بنابراين چون مديريت دعوا با خواهان است نمي‌توان به شكل ديگري خواهان را محكوم كرد. به طور مطلق مي‌توان بر اين عقيده بود كه حكم قابل واخواهي يا تجديدنظر يا فرجام در صورتي كه شرايط مذكور و اشاره شده را داشته باشد اساسا در حيطه تصحيح حكم قرار نمي‌گيرد. حكمي كه نسبت به بخشي از خواسته دعوا ساكت باشد قابل درخواست حكم تصحيحي است آن هم در صورتي كه محققاً خواسته دعوا مورد حكم مثبت يا منفي دادگاه قرار گرفته شده و در تفسير و توجيه آن اشتباه كرده باشد. عبارت اينكه راي تصحيحي ابلاغ شود به اين معني است كه اين راي قابل اعتراض است. به دليل دلالت تضمني اين راي قابل ابلاغ است براي اينكه قبول كند صحيح است يا صحيح نيست؛ البته اگر اين اشتباه موثر باشد و لحن حكم را از جهت اثبات و نفي تغيير دهد.
راي تصحيحي در قابليت تجديدنظر يا واخواهي تابع راي اصلي است. بنابراين حكم تصحيحي در وضعيت تجريدي داراي تمام خصوصيات و آثار و علائم حكم اصلي است با اين قيد كه موثر در نفي و اثبات حكم نباشد.

آقاي دكتر آخوندي (استاد دانشگاه):
در ارتباط با راي اصلاحي سخن‌هايي كه ضرورتي نداشت بسيار گفته شد. بايستي سعي كنيم كه از ذكر بديهات خودداري كنيم آنچه گفته نشد تفاوت اساسي در اصلاح دادنامه‌هاي حقوقي با دادنامه‌هاي كيفري است در امور كيفري علي‌الاصول اصلاح دادنامه پذيرفته نمي‌شود در ساير كشورهاي دنيا در امور كيفري نمي‌پذيرند در كشور ما نيز قانون اصول محاكمات جزايي نپذيرفته بود. در ماده 189 قانون اصول محاكمات حقوقي اصلاح دادنامه پيش‌بيني شده است علت اين است كه در امور كيفري اصلاح دادنامه ممكن است تاثير بسيار ناگواري داشته باشد دادگاه فرد را سه ماه زندان محكوم مي‌كند و بعد در دادنامه بنويسد كه منظورم سه سال بوده و سرنوشت متهم را به يكباره عوض مي‌كند. به همين جهت حاكم دادگاه صادركننده راي حق مداخله در راي صادره يا تغيير آن را ندارد (قاعده فراغ دادرسي) در سيستم‌هاي جزايي اين قاعده در دو مورد نقض شده است: يكي در مورد آراي غيابي كه همان دادرس بار دوم به موضوع پرونده رسيدگي مي‌كند اين يك استثنا كلي است. دوم در سيستم حقوقي ما بعد از پيروزي انقلاب پذيرفته شده كه احكام كيفري هم اصلاح شود اما اين اصلاح هم محدوديت دارد اولين قاعده‌اي كه بايستي تجويز كنيم اين است تا زماني كه حكم قابل تجديدنظرخواهي، فرجام‌خواهي، واخواهي است، نبايد حاكم دادگاه اصلاح كند، اصلاح براي دادنامه‌هاي قطعي است و وقتي اصلاح كرد آن قطعيت از بين مي‌رود. ذي‌نفع بايستي اعتراض كند و مرجع ديگر آن را ارزيابي كند آيا اين اصلاح درست بوده يا اصلاح حكم هم در حد ذكر اشتباهات قلمي است نه بالاتر مخصوصا ميزان محكوميت را با عنوان اصلاح حكم حق نداريم تغيير دهيم وقتي ميزان محكوميت كيفري مشخص شد دادگاه صادركننده حق ندارد تحت هيچ شرايطي آن را تغيير دهد، واخواهي امر جداگانه‌اي است، تجديدنظرخواهي امر جداگانه‌اي است كه اين مراجع اختيار آن را دارند. تا آنجايي كه براي دادگاه‌ها مقدور باشد بايد زير بار اصلاح دادنامه نروند و اگر اصلاح دادنامه را قبول كردند حتما قابل اعتراض بودن آن را ذكر كنند و در قانون هم آورده شده كه ابلاغ مي‌شود شايد هم ابلاغ جهت اعلام بوده ولي از زمان ابلاغ براي ذي‌نفع بايد حق اعتراض وجود داشته باشد تا با موازين عدالت جزايي سازگاري بيشتري دارد.

آقاي دكتر زندي (معاون آموزش دادگستري):
به نظر مي‌رسد مهلت واخواهي و تجديدنظرخواهي در مورد آرايي كه اصلاح مي‌شود در آن قسمت كه اصلاح نشده از تاریخ ابلاغ راي مربوطه و نسبت به آن قسمت كه اصلاح شده از تاريخ ابلاغ راي اصلاحي و چنانچه راي قبلي ابلاغ نشده باشد مهلت مذكور از تاريخ ابلاغ راي اصلاحي شروع مي‌شود.

آقاي صدقي (مديركل دفتر تشكيلات و برنامه‌ريزي قوه قضائيه):
نظر به اينكه مطابق قسمت اخير ماده 309 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 راي تصحيحي نيز بايد ابلاغ شود كه اين ابلاغ واحد آثار حقوقي است و مطابق تبصره 1 ماده مذكور «در مواردي كه اصل حكم يا قرار دادگاه قابل واخواهي يا تجديدنظر يا فرجام است تصحيح آن نيز در مدت قانوني قابل واخواهي يا تجديدنظر يا فرجام خواهد بود.» بنابراين چنانچه حكم دادگاه در قسمتي اشتباه و سهو قلم بوده و قابل تجديدنظرخواهي باشد، به ناچار براي جلوگيري از تضييع حقوق احتمالي محكوم‌عليه و رعايت اصول حقه آيين دادرسي، مبدا مهلت اعتراض نسبت به حكم غيرقطعي، از زمان ابلاغ راي تصحيحي خواهد بود. ليكن همان‌طوري كه ذيل ماده 309 تصريح دارد حكم دادگاه در قسمتي كه مورد اشتباه (سهو قلم) نبوده است، در صورت قطعيت (ولو اينكه به لحاظ انقضاي مهلت تجديدنظرخواهي باشد) اجرا خواهد شد. نتيجه اينكه آراي تصحيحي دو نوع است:
الف – يك نوع آن اين است كه قسمتي از راي اصلي اشتباه بوده و راي تصحيحي متعاقبا صادر خواهد شد. در اين صورت ملاك اعتبار مهلت واخواهي و تجديدنظر و فرجام، تاريخ ابلاغ راي تصحيحي خواهد بود.
ب - نوع دوم آن كه، قسمتي از راي اصلي متضمن اشتباه نبودن و راي تصحيحي اصولا موثر در مقام نيست و در صورت قطعيت اجرا خواهد شد.

آقاي علي‌محمدي (مجتمع شهید مطهری):
مبدا مهلت اعتراض نسبت به تصحيح آرا «تاريخ بعد از قطعيت راي» مي‌باشد و چنانچه نسبت به آراي غيرقطعي در مهلت قانوني تجديدنظرخواهي شود مرجع رسيدگي‌كننده به درخواست تجديدنظرخواهي چنانچه مفاد دادنامه صادره را نيازمند اصلاح و يا تصحيح بداند و مورد را از موارد نقض دادنامه نداند راسا اقدام به تصحيح راي خواهد نمود. مستفاد از مواد 309، 351، 360، تبصره ماده 403 و 438 از قانون آيين دادرسي مدني در مورد آراي حقوقي صادره و مستفاد از تبصره 4 الحاقي 1381 از ماده 22 از قانون اصلاح تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و ماده 250 از قانون آيين دادرسي كيفري در مورد آراي كيفري صادره البته عده‌اي معتقدند چنانچه حكم صادره از دادگاه بدوي (عمومي جزايي) به لحاظ عدم اعتراض قطعيت يابد به لحاظ عدم وجود نص قانوني به خصوص در قانون آيين دادرسي كيفري و قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و قانون اصلاح اين قانون و همچنين آيين‌نامه قانون اخيرالذكر دادگاه بدوي صادركننده حكم اعم از دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و دادگاه كيفري استان، حق تصحيح راي را نخواهند داشت و نظريه شماره 5669/7 مورخه 29/7/1388 اداره حقوقي قوه قضائيه به شرح ذيل نيز حكايت از اين امر دارد: «مقررات قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني به جاي قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري قابليت اعمال ندارد.
بنابراين اعمال ماده 309 از قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني منتفي است بلكه چون مطابق ماده 250 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري حق اصلاح حكم با «دادگاه تجديدنظر» است لذا در صورت تجديدنظرخواهي يكي از طرفين دادگاه تجديدنظر با انطباق مورد با ماده ياد شده به تصحيح حكم اقدام خواهد كرد» از طرف ديگر بايد توجه داشت چنانچه حكم صادره از ناحيه دادگاه بدوي (عمومي حقوقي) به لحاظ عدم تجديدنظرخواهي قطعيت يابد برابر مفاد ماده 309 از قانون آيين دادرسي مدني در صورت نياز به تصحيح حكم مرجع تصحيح حكم همان دادگاه بدوي صادركننده خواهد بود و نيز چنانچه راي صادره دادگاه بدوي (اعم عمومي جزايي و عمومي حقوقي) و دادگاه تجديدنظر «قابل واخواهي» و غيرقطعي باشد در صورت واخواهي از آن راي حسب مورد دادگاه بدوي يا دادگاه تجديدنظر چنانچه راي صادره نياز به تصحيح داشته باشد خود راسا اقدام به تصحيح راي مورد درخواست واخواهي خواهد نمود.

آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
مستفاد از تبصره‌هاي 1 و 2 ماده 309 از قانون آيين دادرسي دادگاه‌ها در امور مدني مصوب 1379 و همچنين مداقه در مواد 348، 349 و 351 از همان قانون به نظر مي‌رسد كه اشتباهات ناشي از سهو قلم به صورت جزئي است و تاثيري در ماهيت و اساس حكم ندارد به همين دليل در عداد جهات تجديدنظرخواهي ماده 34 قرار نگرفته و تا قبل از قطعيت حكم از سوي دادگاه صادركننده راي بدوي قابل تصحيح است به همين دليل قانون‌گذار در تبصره ماده 309 براي واخواهي يا تجديدنظر يا فرجام نسبت به راي تصحيحي نيز مدت قانوني مجزا پيش‌بيني كرده است. بنابراين مبدا مهلت اعتراض نسبت به راي اصلي از زمان ابلاغ راي اصلي است و زمان ابلاغ راي تصميمي منصرف از آن است.

نظريه اكثريت باالاتفاق اعضای كمیسیون مورخه 9/7/88:
ماده 309 قانون آيين دادرسي مدني مقرر داشته «هرگاه در تنظيم و نوشتن راي دادگاه سهو قلم رخ دهد مثل... تا وقتي كه از آن درخواست تجديدنظر نشده باشد... دادگاه ... راي را تصحيح مي‌نمايد. راي تصحيحي به طرفين ابلاغ خواهد شد... حكم دادگاه در قسمتي كه مورد اشتباه نبوده در صورت قطعيت اجرا خواهد شد...». با توجه به متن ماده فوق مي‌توان گفت:
اولا – اصلاح راي تا اندازه‌اي مجاز است كه اصل راي را مخدوش نكند.
ثانيا – عبارات «درخواست تجديدنظر نشده باشد» و راي تصحيحي «به طرفين ابلاغ خواهد شد» و آن قسمت از حكم كه مورد اشتباه نبوده «در صورت قطعيت اجرا خواهد شد» كه در ماده 309 ق. آ. د. م آمده است مفيد اين معناست كه مهلت راي اصلي و راي تصحيحي از تاريخ ابلاغ هر يك از آراي مذكور محاسبه مي‌شود. اين نظر مشابه نظريه شماره 6622/7 – 20/9/79 اداره حقوقي قوه قضائيه مي‌باشد كه مهلت واخواهي و تجديدنظرخواهي آرا در آن قسمت كه اصلاح نشده را از تاريخ ابلاغ راي مربوطه و نسبت به آن قسمت كه اصلاح شده از تاريخ ابلاغ راي اصلاحي مي‌داند.