اداره كل محترم حقوقي و اسناد قوه قضائيه
با سلام؛
مستدعي است نظريه مشورتي اساتيد محترم آن اداره كل را در خصوص پرسش ذيل مرقوم فرماييد.
پس از اعتراض و تقاضاي واخواهي از راي غيابي بر محكوميت خوانده، دادگاه طي راي صادره به لحاظ اينكه واخواهي خارج از مهلت قانوني بوده قرار عدم قبول دادخواست واخواهي (قرار رد واخواهي) را صادر نموده كه اين قرار نيز مورد تجديدنظرخواهي واقع و دادگاه محترم تجديدنظر ضمن رد تجديدنظرخواهي قرار مزبوررا تاييد نموده است پس از آن محكوم‌عليه از راي اوليه محكوميت تقاضاي تجديدنظرخواهي نموده است.
پرسش اين است كه در چنين مرحله‌اي، با توجه به عدم ورود ماهيتي دادگاه بدوي به دادخواست واخواهي آيا حق تجديدنظرخواهي محكوم‌عليه از راي اوليه در مهلت بيست روز پس از قطعيت رد واخواهي به قوت خود باقي است و يا با صدور قرار رد (عدم استماع) واخواهي و قطعيت آن در دادگاه تجديدنظر، راي اوليه نيز قطعيت يافته و به دادخواست تجديدنظرخواهي تجديدنظرخواه ترتيب اثر داده نشده و در نتيجه شروع اقدامات اجرايي بلامانع خواهد بود؟
نظر به جرياني بودن پرونده‌اي در اين رابطه استدعاي بذل عنايت و تسريع در ارسال پاسخ دارد.

رضواني
معاون قضايي رئيس كل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب تهران و سرپرست مجمتع قضايي شهيدباهنرژ

آقاي رضواني
سرپرست محترم مجتمع قضايي باهنر
بازگشت به استعلام شماره 2830/5594/9001 مورخه 7/11/1388 نظريه مشورتي اداره كل حقوقي و اسناد اين اداره كل به شرح زير اعلام مي‌شود:
قرار رد دادخواست واخواهي قابل تجديدنظر نيست ولي با تقاضاي واخواه، دادخواست مذكور قابل رسيدگي در دادگاه تجديدنظر وفق مقررات مربوطه است.

نظريه شماره 7550/7 – 3/12/88
مديركل اداره حقوقي و اسناد و امور مترجمين قوه قضائيه
دكتر حميد گوينده

جناب آقاي دكتر زندي
با عرض سلام و احترام
خواهشمند است در صورت امكان در خصوص موارد زير، ارشاد فرموده و ارائه طريق بفرماييد:
1- ملك موقوفه‌اي خاص، از سوي احد از متوليان در خصوص عرصه به اجاره آقاي A درمي‌آيد و متعاقبا آقاي A وفق ماده 21 ق.ث، نسبت به اعياني سند مالكيت اخذ مي‌نمايد. پس از مدتي A ملك را به B منتقل مي‌نمايد (با سند عادي) ليكن از انتقال رسمي سند اعياني و انجام تمهيدات لازم جهت تنظيم سند اجاره با متولي، كوتاهي مي‌نمايد كه به ناچار بايستي طرح دعوي در دادگاه به عمل آمده و متوليان و اداره اوقاف را ملزم به انتقال رسمي اجاره و A ملزم به انتقال رسمي سند اعياني شوند.
از آنجا كه حسب راي شعبه تحقيق اداره اوقاف متوليان دو نفر تعيين شده‌اند، ليكن A سند رسمي اجاره را صرفا با يك نفر از متوليان منعقد نموده، آيا به نظر جنابعالي دادخواست تقديمي با مشكلي مواجه مي‌گردد؟
2- شخصي (به نام A) مبادرت به اخذ وام نموده و براي وثيقه، از B استمداد طلبيده و B وثايق را به بانك ارائه مي‌دهد. وام‌گيرنده A براي تضمين، سند ملك خود را با وكالتي بلاعزل با كليه اختيارات صلح و خريد و... به وثيقه‌گذار مي‌دهد. ليكن اخيرا، A به ثبت مراجعه و اعلام مفقودي سند نموده و پس از اخذ سند المثني، ملك را به شخص ثالثي انتقال مي‌دهد! اگر آقاي B به استناد صلحنامه‌اي كه با خودش تنظيم نموده به دادگاه جهت ابطال سند مالكيت مراجعه كند، صلحنامه عادي در محاكم چه حكمي داشته و آيا علاوه بر خواسته ابطال سند مالكيت، الزام A به انتقال رسمي سند را نيز بايد خواستار شود؟
3- A به منظور تفريح به شهرستان گلپايگان عزيمت نموده و اقوام وي، جهت سركشي به ساختمان در دست ساخت و نيمه‌كاره، وي را با خود مي‌برند، براي جابه‌جايي بالابر از وي كمك خواسته كه در حين عمل، A از طبقه سوم سقوط و فوت مي‌نمايند. اولياي دم مدعي قتل عمدي بودند كه دادگاه و دادسرا قرار منع تعقيب صادر مي‌نمايند. آيا به نظر جناب‌عالي قتل مزبور در حكم شبه‌عمد (به جهت عدم رعايت نظامات) تلقي نمي‌شود؟ با توجه به قطعيت قرار منع تعقيب، اولياي دم چه كاري را به نظر جناب‌عالي بايستي انجام دهند؟

با تشكرتيموري، وكیل دادگستری

جناب آقاي تيموري
وكیل محترم دادگستری
سلام عليكم؛ احتراما عطف به استعلام مورخه 20/2/89 جنابعالي نظريه مشورتي خود را در خصوص سه سوال مطروحه به شرح زير اعلام مي‌نمايم:
1- در صورتي كه هر يك از متوليان بالانفراد حق تصميم‌گيري داشته باشند و شرط اجتماع نشده باشد خدشه‌اي بر عقد اجاره وارد نيست و اگر شرط اجتماع شده باشد به نظر مي‌رسد عقد اجاره منعقده غير نافذ بوده و با تنفيذ متولي ديگر عقد صحيح و با رد او باطل خواهد شد.
2- با توجه به اينكه شخص B صرفا وكالت از شخص A براي فروش و صلح داشته است و چون اعطاي وكالت به ديگري نافي اختيارات شخص موكل نيست حتي اگر عقد وكالت بلاعزل باشد و در فرض مثال چون قبل از اينكه وكيل در انجام امر وكالت مال مورد وثيقه را بفروشد يا با كسي يا با خود صلح كند موكل آن را به ديگري انتقال داده است موضوع عقد وكالت سالبه به انتفاي موضوع است و اعتباري براي آن باقي نمي‌ماند در نتيجه عقد صلح منعقده از سوي شخص وكيل (چه صلحنامه رسمي بوده باشد چه عادي) نيز با عنايت به اينكه پس از انتقال ملك مورد وثيقه از سوي مالك (موكل) صورت پذيرفته قانونا داراي منشا اثر حقوقي نخواهد بود. در نتيجه ابطال سند مالكيت و الزام انتقال سند به طور رسمي نيز موضوعيت خود را از دست خواهد داد.
3- در فرض سوال اينكه قتلي از نوع شبه‌عمد واقع شده است يا خير مستلزم مداقه در اوراق پرونده و اظهارنظر بازرس اداره كار و نظريه كارشناسي است و بدون ملاحظه محتويات پرونده و شواهد و قرائن موجود اظهارنظر در اين خصوص ميسور و منطقي نيست بديهي است چنانچه آمر بدون رعايت شرايط ايمني، امر به كاري نموده كه منجر به مرگ مامور شده باشد و كشته شدن وي به سبب قصور يا تقصير يا بي‌مبالاتي آمر باشد قتل از نوع شبه‌عمدي است و آمر مسئوليت كيفري و مدني دارد در مورد فراز دوم سوال چون قرار منع تعقيب در پي شكايت ورثه دائر بر قتل عمدي بوده است با تغيير نوع شكايت به نظر مي‌رسد قرار منع تعقيب صادره كه در مورد قتل عمد بوده مانع از ورود دادسرا و رسيدگي به شكايت جديد دائر بر قتل شبه‌عمدي نيست.