این اختلاف نظر، قدر مسلم نقص قانون است؛ چراکه قانون وجود امری را پیش‌بینی کرده؛ اما به نحوه اجرای آن اشاره‌ای نداشته است.  ‌شاید نظر اکثریت این باشد که ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام مدنی و مطابق قوانین آن انجام شود؛ اما بر این دیدگاه ایرادهایی اساسی وارد است که بررسی خواهند شد.

ضبط وثیقه و وجه الکفاله

در مواردی که محکوم علیه حاضر نمی‌شود و اقدامات اجرا برای دستیابی به او به نتیجه نمی‌رسد و به ضامن اخطار می‌شود و برای معرفی محکوم که اولین اخطار، اخطار بیست روزه است طبق مواد 140 و 141 ق.ا.د.ک برای اعتبار و مؤثر بودن این اخطاریه اصل بر این است که باید ابلاغ واقعی شود: ضامن ظرف بیست روز مهلت دارد برای حاضرنمودن محکوم.

قرار دادن برگ جلب در اختیار ضامن وظیفه اجرای احکام نیست ولی در بعضی موارد می‌توان مساعدت نمود ولی استثنائات اصل ابلاغ واقعی در ماده 141 ق.آ.د.ک بیان شده که اگر مشخص شود که ضامن آدرس خود را تغییر داده و اعلام ننموده یا از گرفتن اخطاریه استنکاف کرده یا از ابتدا آدرس اشتباه داده نیازی به ابلاغ واقعی نیست و در این موارد ابلاغ قانونی است می‌توان دستور ضبط وثیقه و یا اخذ وجه الکفاله را داد. برای صدور دستور ضبط پرونده به نظر دادستان می‌رسد.

اگر اخطاریه طبق ماده 69 و 70 ق.آ.د.م به ضامن ابلاغ شده باشد باید مجدداً اخطاریه برای او ارسال شود چون در این مورد صدور دستور ممکن نیست در این موارد می‌توان مساعدت کرد و اخطاریه را به محکوم‌له داد که از طریق کلانتری ابلاغ واقعی نماید. اگر اخطاریه دو بار به صورت فوق ابلاغ شود و ابلاغ واقعی نشود رویه‌ای ایجاد شده که این امر را قرنیه‌ای بر خودداری ضامن در نظر می‌گیرند و پرونده را به نظر دادستان می‌رسانند که درصورت معتبر دانستن ابلاغ دستور ضبط را صادر نماید.

بعد از صدور دستور ظرف مدت 10 روز ضامن می‌تواند به آن اعتراض کند طبق م 153 درمورد مرجع اعتراض اختلاف بود لذا رأی وحدت رویه صادر شده که دادگاه بدوی برای رسیدگی به اعتراض به ضبط صالح است.

پس پرونده را برای رسیدگی به اعتراض به دادگاه بدوی صادر کننده رای می‌رود ولی اگر ضبط به تقاضای دادگاه باشد در تجدیدنظر اعتراض می‌شود، ضامن باید به همراه محکوم‌علیه حاضر شود اعتراض کند

دادگاه به اعتراض رسیدگی می‌کند و درصورت موجه تشخیص دادن اعتراض دستور دادستان را لغو می‌کند ولی این لغو به معنی رفع مسئولیت ضامن نیست مگر اینکه حکم اجرا شده باشد. اخطاریه ضامن برای مدت 10 روزه اعتراض نیازی نیست که ابلاغ واقعی شود. پس از گذشت مهلت اعتراض و تأیید دستور ضبط توسط دادگاه اجرا می‌شود.

آیا همزمان با ارسال احضاریه برای محکوم علیه یا صدور دستور جلب می‌توان اخطاریه برای ضامن هم فرستاد؟ در اینجا اختلاف نظر وجود دارد؛ در اجرای احکام تشریفاتی که در مرحله تحقیقات مقدماتی لازم است اینجا لازم نیست مانند جلب ابتدایی محکوم علیه، در بحث اخطار به ضامن این نظر وجود دارد که همزمان با احضار یا جلب محکوم‌علیه، اخطاریه برای ضامن هم می‌توان فرستاد، ولی عده‌ای دیگر معتقدند اگر اینگونه عمل شود تعهد بیشتری به دوش‌شان قرار داده می‌شود لذا ابتدا ما باید به مرحله‌ای برسیم که نتوانیم به محکوم‌علیه دسترسی پیدا کنیم در این صورت برای ضامن اخطاریه ارسال می‌کنیم تا ضامن در جهت حضور محکوم علیه اقدام کند این روش هم روش بهتری است و هم طرفداران بیشتری دارد. (البته درمورد دوم درصورتی که احضاریه فرستادیم و محکوم علیه حضور پیدا نکرد در این صورت همراه با برگ جلب، اخطاریه برای ضامن هم فرستاده می‌شود تا محکوم علیه را حاضر کند) درواقع بعد از مشخص شدن نتیجه احضاریه یا جلب اقدام درخصوص ارسال اخطاریه برای ضامن جهت حضور محکوم علیه انجام دهیم درمود ضامن نمی‌توان اعمال ماده 2 محکومیت‌های مالی و جلب کرد.

1. قرار اخذ وثیقه : به تاریخ ......................... قرار آزادی ........................ فرزند .......................... اهل .............. و مقیم ............... متهم به ارتکاب .................................... به ایداع وثیقه به مبلغ ............................... ریال تا ختم دادرسی و اجرای حکم صادر و اعلام می شود که در صورت دادن وثیقه و صدور قرار قبولی آن آزاد شود . قرار ابلاغ شد اظهار داشت وثیقه دارم / ندارم محل امضای متهم . محل اسم و امضای مرجع صادر کننده قرار .

قرار قبولی وثیقه : به تاریخ ................. آقای ........................ فرزند .................................. شهرت .......................... مقیم ............ خیابان ........... کوچه ........... در ................. حاضر و با تسلیم قبض سپرده / ضمانت نامه بانکی وجه مزبور را وثیقه می گذارم که هرگاه تا ختم دادرسی و اجرای حکم حضور وی ضروری تشخیص داده شد و متعاقب احضار در موعد مقرر حضور نیافت به دستور رئیس حوزه قضایی وثیقه به نفع دولت ضبط شود . محل امضای وثیقه گذار .

با احراز هویت وثیقه گذار با توجه به ایداع وثیقه ضمانت نامه بانکی / ضمانت نامه بانکی یا ملک به مبلغ مندرج در قرار اخذ وثیقه قرار قبول آن صادر و اعلام می دارد تا بدین وسیله از بازداشت آقا / خانم نام .... شهرت ............... ممانعت شود و یا : چنانچه به اتهام دیگری بازداشت نباشد فوراً آزاد گردد .

محل امضای مرجع صادر کننده قرار .

وثیقه در حقوق تطبیقی . چنانچه از دیدگاه تطبیقی به قرار وثیقه بنگریم ملاحظه می شود که در برخی کشورها مانند فرانسه : اول آنکه مبلغ وثیقه و دفعات پرداخت آن ، به استناد بند 11 ماده 138 قانون آیین دادرسی کیفری این کشور ، بالحاظ « درآمد متهم » از سوی قاضی تحقیق یا قاضی آزادی ها و بازداشت تعیین می شود . دوم آنکه ، پرداخت وثیقه به صورت اقساط نیز امکان پذیر است ( تقسیط وثیقه ) . سوم آنکه طبق ماده 142 قانون آیین دادرسی کیفری ( قانون 4 ژانویه 1993 ) وثیقه تضمین کننده دو مورد است : حضور متهم نزد مقامات قضایی و جبران خسارت وارد به مجنی علیه . علی هذا ، قاضی وثیقه را از همان ابتدا دو قسمت کرده هر قسمت را به یکی از دو مورد اختصاص می دهد : قسمت اول از وثیقه به شرح بند 1 ماده 142 مذکور در فوق تضمین حضور متهم نزد مقامات قضایی و نیز سایر تعهداتی است که از سوی مقامات مذکور بر عهده وی گذاشته شده است . قسمت دوم وثیقه تضمین کننده این موارد است :

1.  خسارات ناشی از ارتکاب جرم بر مجنی علیه و رد اموال ناشی از ارتکاب جرم و نیز دیون ناشی از ترک انفاق در مواردی که متهم به اتهام ترک انفاق تحت تعقیب واقع شده باشد .

2.  جزای نقدی : تذکر این نکته لازم است که قبل از اصلاحات سال 1993 در بند 2 ماده 142 جبران هزینه های دولت نیز پیش بینی شده بود که فعلاً حذف گردیده است .

قسمت اول از وثیقه در صورت حضور مرتب متهم نزد مقامات قضایی و پاسخ مثبت وی به تعهدات کنترل قضایی و نیز اجرای حکم مجازات به وی مسترد می شود . به علاوه این قسمت اول از وثیقه در صورت صدور حکم برائت یا قرار منع تعقیب همیشه و در هر صورت قابل استرداد است . بند آخر ماده 142 مقرر می دارد که « تصمیم مبنی بر الزام متهم به پرداخت وثیقه که از سوی قاضی تحقیق یا قاضی آزادی ها و بازداشت اتخاذ می شود ، مبلغی را که لازم است برای هریک از دو مورد فوق پرداخت شود معین می کند . »

در حقوق سوریه نیز ، به شرحی که گذشت ، و با الهام از حقوق فرانسه وجه الکفاله و وثیقه از سوی قاضی تحقیق به دو قسمت تقسیم می شود .

گفتار پنجم : التزام به حضور با قول شرف

این قرار که خفیف ترین نوع از انواع تأمین است به موجب اصلاحات سال 1335 وارد قوانین موضوعه ایران شده است و با آنکه می تواند در پاره ای اتهامات به عنوان یکی از ابزارهای مؤثر سیاست جنایی مورد استفاده قرار گیرد ، متأسفانه در عمل آن گونه که باید مورد اقبال قضات تحقیق قرار نمی گیرد . در این قرار ، همان گونه که از عنوان آن مستفاد می شود ، متهم شرف و حیثیت خود را نزد قاضی تحقیق ، وثیقه حضور خود در کلیه جلسات بازپرسی ، دادرسی و سرانجام اجرای حکم قرار می دهد . در بند 1 ماده 129 در قانون آیین دادرسی سابق « التزام عدم خروج از حوزه قضایی ذکر شده بود » که تحدیدی نامناسب برای آزادی تردد متهم محسوب می شود ، زیرا وقتی که در مورد وثیقه فقط عدم حضور متهم نزد مقامات قضایی برای ضبط وثیقه شرط لازم باشد و خروج او از حوزه قضایی منعی نداشته باشد . آوردن چنین منعی در قرار التزام به قول شرف که در اتهامات بسیار خفیف تر صادر می شود توجیه ناپذیر است . به همین دلیل مقنن در قانون جدید « التزام به حضور با قول شرف » را جایگزین آن کرده است ( بند 1 ماده 132 ) . در پیش نویس لایحه نیز همین وضعیت محفوظ مانده است . قانون گذار ضمانت اجرای خاصی برای امتناع از تعهد متهم در نظر نگرفته و نیز عدم وفای به عهد هر قدر هم از دیدگاه اخلاقی مذموم باشد از نظر قضایی ، در ما نحن فیه ، اثری بر آن مترتب نیست و احتمالاً همین امر از موجبات توسل هر چه کمتر قضات تحقیق به این قرار جانشینی باید محسوب شود . با این همه ، به استناد تبصره 1 ماده 126 پیش نویس لایحه آیین دادرسی کیفری ضمانت اجرای امتناع از التزام به حضور با قول شرف قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام خواهد بود .

گفتار ششم : التزام به حضور با تعیین وجه التزام تا ختم محاکمه و اجرای حکم و در صورت استنکاف ، تبدیل آن به وجه الکفاله

در این نوع از تأمین که شدیدتر از مورد قبلی است قاضی تحقیق قول شرف متهم را کافی ندانسته مبادرت به اصدار قرار التزام با تعیین مبلغی به عنوان وجه التزام می کند .

در ارتباط با این قرار مسائلی به این شرح در طی دوره لازم الاجرا بودن قانون آیین دادرسی کیفری سابق ( 1290 با اصلاحات بعدی ) مطرح می شد :

الف ) آیا متهم فقط در صورت سرپیچی از دستورات مقامات قضایی مکلف به پرداخت وجه التزام است یا اینکه صرف خروج از حوزه قضایی ، هر چند از سوی قاضی تحقیق یا دادگاه نیز احضار نشده باشد ، وی را ملزم به پرداخت وجه التزام می کند ؟

در این مورد دو دیدگاه مختلف وجود داشت : با عنایت به نص صریح بند 2 ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری سابق « التزام عدم خروج از حوزه قضایی . . . » عده ای معتقد بودند که حتی در مواردی که حضور متهم نزد مقامات قضایی لازم نباشد ، چنانچه وی از حوزه تعیین شده خارج گردد ، باز هم مکلف به پرداخت وجه التزام خواهد بود . در تأیید این نظر می توان به تبصره ماده 129 مذکور اشاره کرد که به متهم حق شکایت به دادگاه و اخذ مجوز خروج را اعطا کرده بود .

برطبق نظر دوم وصول وجه التزام از متهمی که از حوزه قضایی خارج شده ولی از پاسخ به احضاریه های مقامات قضایی امتناع نکرده است توجیه پذیر نیست . به ویژه اینکه ماده 136 قانون آیین دادرسی کیفری 1378 تصریح بر این داشت که « هرگاه متهمی که التزام یا وثیقه داده در موقعی که حضور او لازم دانسته شده بدون عذر موجه حاضر نگردد وجه التزام به دستور دادستان اخذ و وثیقه به نفع دولت ضبط خواهد شد . . . ».

تردیدی نبود که نظر دوم بیشتر با منطق حقوقی و واقعیت های روزمره منطبق بود . چه قرار وجه التزام یا کفالت یا وثیقه از لحاظ ماهیت همگی جزو قرارهای جانشینی بوده ، به نوبت می توانند جانشین بازداشت موقت شوند و تفاوتی که این قرارها با یکدیگر دارند . از لحاظ شدت و ضعف آنهاست . علی هذا ، آنگاه که ملاحظه می شود در قرار وثیقه یا کفالت که شدیدتر از وجه التزام است قانون گذار فقط عدم حضور متهم را در مواقعی که حضور او لازم باشد ضروری شمرده و حتی در قرار کفالت اخطار به کفیل و اعطای مهلت 20 روزه جهت احضار متهم منظور شده است ، می توان نتیجه گرفت که در قرار وجه التزام که از آن دو خفیف تر است نیز فقط سوء نیت متهم ( بر اثار نادیده گرفتن بدون عذر موجه دستورات مقامات قضایی مبنی بر حضور ) می تواند از موجبات اخذ وجه التزام تلقی شود و نه خروج از حوزه قضایی که به سهولت نیز کنترل شدنی نیست . به ویژه اینکه قانون گذار در صدر ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری سابق ( 1290 ) مقرر می داشت که به منظور جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم ، بازپرس می تواند یکی از قرارهای زیر ( از جمله وجه التزام ) را صادر کند و خروج از حوزه قضایی عرفاً فرار یا پنهان شدن تلقی نمی شود . علی هذا ، به نظر می رسد که قانون گذار در بند 2 ماده 132 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری بر این استدلال توجه کرده است و با به کارگیری عبارت « التزام به حضور . . . » به جای « التزام عدم خروج از حوزه قضایی . . . » به تردیدهای موجود خاتمه داده است و در پیش نویس لایحه نیز تغییری در آن به عمل نیامده است .

ب ) در ارتباط با ماهیت حقوقی وجه التزام بحث دیگری نیز بین حقوق دانان به میان آمده بود . به نظر برخی وجه التزام قراردادی است که بین قاضی تحقیق و متهم تنظیم می شود و به موجب آن متهم کتباً متعهد می گردد که از دستورات مقامات قضایی تمکین کرده و در صورت تخلف ، بدون عذر موجه ، مبلغی را که تعهد نموده به صندوق دولت پرداخت کند .

به نظر برخی دیگر از حقوق دانان قرارهای صادر از سوی قاضی تحقیق یک عمل قضایی است و عقد به معنای واقعی کلمه به شمار نمی آید و اراده و قبول متهم مدخلیتی در صحت آن ندارد و بنابراین قاضی تحقیق در صدور قرار وجه التزام نیز آمرانه عمل می کند و امتناع متهم از قبول آن اعتبار قرار صادر شده را از بین نمی برد .

به نظر می رسد که هر دو عقیده صحیح و در نهایت هریک ناظر به قسمتی از آیین صدور قرار و نه تمامی آن است : در اینکه اصدار قرار التزام از سوی قاضی تحقیق یک اقدام قضایی است که وی با رعایت همه جوانب امر و مسئولیت ها ، آمرانه نسبت به آن تصمیم می گیرد و متهم را حق اظهار نظر و تعیین تکلیف برای قاضی تحقیق در این زمینه وجود ندارد ، تردیدی نیست ؛ اما از این امر عقد نبودن توافقی که بین قاضی تحقیق و متهم به عمل می آید منتج نمی شود . چه در عقد کفالت و وثیقه نیز که اشد از وجه التزام است ، همان گونه که قبلاً نیز به آن اشاره شد ، قاضی تحقیق آمرانه نظر خود را نسبت به پذیرش کفیل یا تعیین مبلغ وجه الکفاله اعلام می دارد . اما این امر مانع از آن نیست که متهم از معرفی کفیل امتناع کند . لیکن در صورت معرفی کفیل ، قراردادی بین وی و قاضی تحقیق امضا می شود که در آن کفیل ایجاب و قاضی تحقیق قبول می کند که متهم در ازای وجه الکفاله آزاد شود . در قرار وجه التزام نیز وضعیت همین گونه است توسل به آن و تعیین مبلغ وجه التزام از اختیارات قاضی تحقیق است و متهم در این مورد نیز می تواند از پذیرش آن امتناع کند که در این صورت و با توجه به اینکه این قرار یکی از قرارهای جانشینی است ضمانت اجرای عدم تمکین به آن باید مشخص شود .

ج ) ضمانت اجرای عدم تمکین . در ایام حکومت آیین دادرسی کیفری سابق ( 1290 ) در ارتباط با ضمانت اجرای عدم تمکین متهم به قرار التزام به عدم خروج با تعیین وجه التزام ، اختلاف نظرهایی بروز کرده بود . اداره حقوقی قوه قضاییه را نظر بر بازداشت متهم در صورت عدم تمکین بود . در قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه نیز به تجویز ماده 2 - 141 عدم رعایت قرارهای کنترل قضایی ، قاضی آزادی ها و بازداشت را مجاز به اصدار قرار بازداشت متهم ، به تقاضای قاضی تحقیق ، کرده است . با این همه ، قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری ( 1378 ) بازداشت متهم را در صورت عدم تمکین او به قرار وجه التزام موجه ندانسته است ؛ بند 2 ماده 132 قانون مذکور مقرر داشته که در صورت استنکاف متهم ، مقام قضایی ناگزیر از تبدیل آن به وجه الکفاله است .

کفتار هفتم : قرارهای نظارت قضایی در پیش نویس لایحه آیین دادرسی کیفری

از اوایل قرن بیستم « تفرید مجازات ها » با هدف انطباق آن با فرد مجرمان و به دنبال تحولاتی در دیدگاه های ناظر به فلسفه کیفر و تعقیب اهداف جدیدی برای اجرای مجازات ، به تدریج قوانین جزایی کشورهای مختلف را تحت تأثیر مثبت خود قرار داد . با پیشرفت زمان ، ضرورت تفرید قرارهای تأمین از یک سو و فردی کردن مجازات های در حال اجرا از سوی دیگر نیز احساس شد به گونه ای که هم اکنون از « تفرید تصمیم » که اعم از تفرید مجازات هاست ] و شامل قرارهای تأمین ، احکام دادگاه ها و اجرای آن ها می شود [ سخن در میان است .

در پیش نویس لایحه آیین دادرسی کیفری فردی کردن قرارهای تأمین مد نظر قرار گرفته است و لذا ، علاوه بر قرارهای چهارگانه ای که می توانند جانشین بازداشت موقت شوند امکان توسل بازپرس به قرارهای دیگری که کمتر زیان بار به حال متهم باشد و حقوق بزه دید را نیز مد نظر قرار دهد فراهم شده است . این قرارها به شرح ماده 1 - 126 عبارت اند از :

1.  التزام به معرفی نوبتی خود به مرجع قضایی یا انتظامی با تعیین وجه التزام

2.  اخذ اسناد هویت یا اشتغال متهم ، از قبیل شناسنامه ، گذرنامه ، کارت ملی ، پروانه اشتغال ، گواهینامه رانندگی و کارت بازرگانی

3.  التزام مستخدمان رسمی کشوری یا لشگری به حضور با تعیین وجه التزام پس از اخذ تعهد پرداخت از محل حقوق آن ها از سوی سازمان مربوط

4.  ممنوعیت خروج از منزل یا محل اقامت تعیین شده از طریق نظارت با تجهیزات الکترونیکی

در صورت امتناع متهم از پذیرش قرار تأمین مندرج در بندهای 1 ، 2 و 3 قرار اخذ کفیل صادر خواهد شد . نکته قابل توجه اینکه به موجب لایحه فوق الذکر صدور قرار کفالت و وثیقه در جرایم غیر عمدی و جرایمی که حداکثر مجازات قانونی آن ها دو سال حبس ، جزای نقدی تا پنجاه میلیون ریال و یا شلاق است ، مشروط بر اینکه به نظر مقام قضایی به حقوق بزه دیده خللی وارد نشود ، تجویز نشده است از این گونه موارد مقام قضایی باید به سایر قرارهای جایگزین بازداشت موقت متوسل شود . دفتر بازپرس پس از اخذ اسناد و مدارک موضوع بند 3 اقدام به تحویل رسیدی به متهم می نماید و خود مراتب را به مرجع صادر کننده سند اعلام می کند تا بدین وسیله از صدور المثنی اجتناب شود ( ماده 3 - 126 )

نتیجه گیری:

به طور خلاصه باید گفت دستور ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام کیفری به اجرا درآید و در این خصوص قوانینی وضع یا تکمیل شوند. تا زمان وضع قانون نیز ضروری است طی یک رأی وحدت رویه این مشکل به نحوی مطلوب حل و فصل گردد.