موضوع:

عدم‌النفع در حقوق ايران و فقه

فهرست مطالب:

ضمان منافع------------------------------------------------

الف) منافع مستوفات------------------------------------------

ب) منافع غيرمستوفات-----------------------------------------

1) ضمان منافع اعيان -----------------------------------------

حالت اول: وجود رابطه قراردادي

حالت دوم: عدم وجود رابطه قراردادي

2) ضمان منافع انسان-----------------------------------------

                            1- اجير

                            2- حٌركَسُوب

                            3- حٌر كَسُول

3) ضمان منافع ناشي از عمل------------------------------------

ج) عدم‌النفع-------------------------------------------------

* نظريه حقوق‌دانان در مورد عدم نفع و تفويت منفعت------------------

* شرايط دعواي منافع ممكن الحصول------------------------------

الف: منافع مستوفات

منظور از منافع مستوفات، منافعي است كه متصرف از آن بهره‌بري كرده و در اثر استفاده تلف نموده است.

مشهور فقها و حقوق‌دانان قائل به ضمان هستند اعم از اين‌كه تصرف عدواني باشد (غصب) يا غير‌عدواني

ب: منافع غير‌مستوفات

منظور از منافع غيرمستوفات، منافع ممكن الحصولي است كه شخص امكان بهره‌برداري رااز مالك سلب كرده و خودش هم منتفع نشده است.

فقهاي اماميه و حقوق‌دانان در خصوص ضمان منافع غيرمستوفات توسط غاصب ترديدي ندارند اما در خصوص ضمان منافع غيرمستوفات در فرض غيرغصب و غيرتصرف عدواني نظرات مختلفي ابراز شده‌است. اما مشهور فقهاي اماميه و اكثريت حقوق‌دانان بر مبناي قاعده علي‌اليد و گروهي هم با توجه به اطلاق ادله قاعده اتلاف ضمان منافع غيرمستوفات اگر تصرف عدواني نباشد هم مي‌پذيرند. اما فقه عامه در مورد منافع غيرمستوفات چه در فرض غيرغصب و چه در فرض غصب قائل به ضمان نيستند زيرا فقه عامل اصل منفعت را مال نمي‌شناسند.

1- ضمان منافع اعيان (محروم ماندن از منافع عين معين)

الف- وجود رابطه‌ي قراردادي: اكثريت حقوق‌دانان ضمان منافع غيرمستوفات را در اين مورد به موجب (مواد 261 بالحاظ م 263 و ماده 303 و اطلاق ماده 306 قانون‌مدني) مي‌پذيرند و قائل به ضمان هستند.

ب- عدم وجود رابطه‌ي قراردادي: اكثريت حقوق‌دانان و فقها در صورت عدم وجود مسئوليت قراردادي به مسئوليت مدني و در معناي اخص يعني قاعده اتلاف يا تسبيب استناد مي‌كنند و قائل به ضمان هستند.

2- ضمان منافع انسان (محروم‌ماندن از منافع شخص معين)

الف) منافع اجير: تمامي فقها و حقوق‌دانان در اين مورد قائل به ضمان هستند.

ب) حُر كسوب: منافع فردي كه اجير نيست و انسان آزاد و اهل كسب و كار است. مشهور فقها از جمله آيت‌اله خويي (مصباح الفتاهه – ج2، ص136) آيت‌اله ناصر مكارم شيرازي (تعليقات عروه، ج2، ص136)، امام خميني (ره) (البيع، ج1، ص20) واكثريت حقوق‌دانان قائل به ضمان هستند.

ج- حُر كَسُول:منافع فردي كه اجير نيست و اهل كسب و كار هم نيست، مشهور فقها و اكثريت حقوق‌دانان قائل به ضمان نيستند.

3- ضمان منافع ناشي از عمل: (محروم‌ماندن از نفع حاصل از عمل)

مرحوم دكتر مهدي شهيدي معتقد هست كه قانون‌گذار همين مطالبه محروميت از نفعي كه از عمل حاصل مي‌شود را به گمان مغايرت با موازين فقهي تحت عنوان خسارت ناشي از عدم‌النفع مورد منع قرار داده است. (آثار قراردادها و تعهدات، ش136، ص285) اما جالب اين‌جاست كه ايشان مي‌فرمايند در فقه مي‌توان براي ضمان آن مبناي تحليلي يافت و مبناي ضمان اين است كه عمل مورد تعهد در حقيقت حق يا طلب متعلق به متعهدله است كه ماليت داشته و در عرف موضوع چنين طلبي داراي ارزش اقتصادي است.

ج) عدم‌النفع

حالتي است كه اگر فعل خاصي اتفاق نمي‌افتاد، احتمال داشت نفعي حاصل شود و به متضرر برسد.

تفاوت عدم‌النفع و تفويت منفعت

تفويت منفعت: 1- مال است. 2- در حكم موجود است. 3- اتلاف آن ضرر است.

عدم‌النفع: 1- مال نبوده 2- معدوم است نه موجود 3- عدم تحقق آن ضرر نيست.

تمامي فقها و حقوق‌دانان با توجه به اين‌كه (عدم‌النفع ليس بالضرر) در مورد عدم‌النفع قائل به ضمان نيستند. در فقه عامه نيز بخصوص در فقه حنفي عدم‌النفع درهيچ شرايطي قابليت وصول ندارد زيرا اين‌ها اصل منفعت را مال نمي‌شناسند بنابراين در مورد عدم‌النفع كه منفعتي كاملاً احتمالي است بطريق اولي قائل به ضمان نيستند. (مهرزاد جمشيدي- دادرس دادگاههاي عمومي تهران- مقاله عدم‌النفع- مجله قضايي و حقوقي دادگستري).

نظريات حقوق‌دانان در مورد عدم‌النفع وتفويت منفعت

1- نظر استاد مرحوم دكتر مهدي شهيدي كه مي‌فرمايند: خسارت عدم‌النفع به دو قسمت تبديل مي‌شود. خسارت عدم‌النفع به معناي اعم و خسارت عدم‌النفع به معناي اَخص. كه خسارت عدم‌النفع به معناي اعم همان ضمان منافع ناشي از مال معين و ضمان منافع ناشي از شخص معين است كه قابل مطالبه مي‌باشد و خسارت عدم‌النفع در معناي اَخص همان ضمان منافع ناشي از عمل مورد تعهدات كه قابل مطالبه نيست و تحت عنوان عدم‌النفع در تبصره 2م 515 آمده‌است. (مهدي شهيدي، آثار قراردادها و تعهد است، ش51، ص69، ش135.ص255).

2- گروهي هم معتقد هستند بايد از ديد مقنن ميان مفهوم تفويت و عدم‌النفع تفاوت قائل شد. بدين استدلال كه تفويت منفعت (منافع غيرمستوفات) در واقع اتلاف منافعي است كه وجود قانوني آن مفروض است و از لحاظ قانون و عرف موجود فرض مي‌شود و جنبه مثبت دارد و قابل مطالبه است در‌حالي‌كه عدم‌النفع جنبه منفي دارد و عدمي است و ضمان‌آور نمي‌باشد. (دكتر امنيان مدرس، مجله قضايي و حقوقي دادگستري، ش43، ص225).

3- گروهي هم بين مفهوم تفويت منافع و عدم‌النفع فرق نمي‌گذارد و معتقد هستند تفويت منافع بر دو قسم است:

الف- منافع محقق و مسلمي كه اگر فعل خاصي واقع نمي‌شد مسلماً آن منافع به متضرر مي‌رسيد.

ب- منافع محتمل كه اگر فعل معين موجود نمي‌شد احتمال داشت كه منافع عايد طرف شود.

مورد الف را قابل مطالبه و ضمان‌آور و مورد دوم را غيرقابل مطالبه مي‌دانند. (دكتر ناصركاتوزيان- قواعد عمومي قراردادها، ج4، ص143 به بعد) (مرحوم دكتر امامي، حقوق مدني، جلد1، ص244 و 407).

4- نظريه اكثريت قضات: از تبصره 2ماده 515 ق.آ.د.م استنباط مي‌شود كه خسارت عدم‌النفع در امور مدني و حقوقي قابل مطالبه نيست ولي در امور كيفري وفق بند2 م 9ق.آ.د.ك قابل مطالبه است. حكم عام امكان مطالبه خسارت عدم‌النفع در امور كيفري تخصيص خورده و تنها در امور كيفري منافع ممكن‌الحصول قابل مطالبه است. اين نظر و استدلال آن، چون برپايه هيچ منطق و حقوقي استوار نيست مردود وغيرقابل اجراست.

(دكتر سيامك ره‌پيك، فصلنامه ديدگاه‌هاي حقوقي، دانشكده علوم قضايي و خدمات اداري، ش19و 20، پاورقي ص35).

شرايط دعواي منافع ممكن‌‌الحصول

الف- شرايط شكلي:

دعواي مطالبه منافع ممكن‌الحصول با عنايت به حقوقي‌بودن موضوع و فلسفه طرح نياز به شرايطي دارد كه جنبه شكلي دارد:

1-   تقديم دادخواست: مطابق م48 ق.آ.د.م و 11 ق.آ.د.ك

2-   طرح دعوا در معيت دعواي كيفري

ب- شرايط ماهوي:

1- موجبات حصول نفع كامل باشد.

2- موضوع دعوي منافع ممكن‌الحصول مادي باشد.

3- تحقق منافع موكول به آينده باشد.

4- زايل‌شدن منافع در آينده ناشي از فعل محرمانه باشد.

5- تحقق منافع در آينده نيازمند اقدام ثانوي نباشد.

موضوع سمینار:

عدم النفع

(بررسی و تحلیل تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی)

نوشته ی : محسن مقدم

دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی

اساتید راهنما:

دکتر صفاکیش

و

دکتر صفار

در آغاز مطلب از زحمات و راهنمایی های اساتید بزرگوار آقایان دکتر محمد مهدی صفاکیش و دکتر محمد جواد صفار تشکر می کنم.

«به نام خدا»

چكيده

در اين سمينار با توجه به تدوين تبصره 2 م 515 ق.آ.د.م و تعارض آن با ساير مواد قانوني و اختلاف در مفهوم عدم‌النفع و مطالبه آن در قسمت اول ابتدا به تبيين موضوع پرداخته و سپس در قسمت دوم به تشريح ضمان منافع در سه بند الف منافع مستوفات ب، منافع غير مستوفات در سه فرض (1- ضمان منافع اعيان 2- ضمان منافع انسان3- ضمان منافع ناشي از عمل) وج- عدم النفع پرداخته و دست آخر در قسمت سوم، تحليل حقوق‌دانان را از ديدگاه قانون‌گذار نسبت به عدم‌النفع بيان مي‌كنيم و در پايان سمينار به نتيجه‌‌گيري مي‌پردازيم.

تبيين بحث

در قوانين ما وضعيت تفويت منفعت و عدم‌النفع و ضمان ناشي از اين دو روش نيست زيرا در حالي كه ماده 267 و تبصره 2 م 515 قانون آيين‌ دادرسي مدني خسارت ناشي از عدم‌النفع را قابل مطالبه نمي‌‌داند برخي مواد قانوني ديگر در از جمله بند 2 ماده 9 ق.آ.د.ك با اشاره به منافع ممكن الحصولي كه مدعي خصوصي بواسطه وقوع جرم در آن محروم شده آن را در رديف ضرر و زيان قابل مطالبه آورده است.

بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي كيفري با اشاره به منافع ممكن‌الحصولي كه مدعي خصوصي بواسطه وقوع جرم از آن محروم شده، آن را در رديف ضرر و زيان قابل مطالبه آورده است.

مواردي از ساير قوانين كه بر ابهام قضيه در اين زمينه مي‌افزايند عبارتند از:

1- ماده 536 قانون مدني كه مقرر مي‌دارد: «هرگاه عامل به طور متعارف مواظبت در زراعت ننمايد و از اين حيث حاصل كم شود يا ضرر ديگر متوجه مزارع گردد عامل ضامن تفاوت خواهد بود.»

2- ماده 133 قانون تجارت كه مي‌گويد: «مديران و مدير عامل نمي‌توانند معاملاتي نظير معاملات شركت كه متضمن رقابت با عمليات شركت باشد انجام دهد. هر مديري كه از مقررات اين ماده تخلف كند و تخلف او موجب ضرر شركت گردد مسئول جبران آن خواهد بود. منظور از ضرر در اين ماده اعم است از ورود خسارت يا تفويت منفعت.»

3- ماده 49 قانون ثبت علائم و اختراعات اشعار مي‌دارد:« در مورد خساراتي كه خواه از مجراي حقوقي خواه از مجراي جزايي در دعاوي مربوط به اختراعات و علائم تجارتي مطالبه مي‌شود خسارات شامل ضررهاي وارده و منافعي خواهد بود كه طرف از آن محروم شده است.»

4- در ماده 18 قانون كار آمده است: «چنان‌چه توقيف كارگر به سبب شكايت كارفرما باشد و اين توقيف در مراجع حل اختلاف منتهي به حكم محكوميت نگردد، مدت آن جزء سابقه خدمت كارگر محسوب مي‌شود و كارفرما مكلف است علاوه بر جبران ضرر و زيان وارده كه مطابق حكم دادگاه به كارگر مي‌پردازد، مزد و مزاياي وي را نيز پرداخت نمايد.»

5- ماده 5 قانون مسئوليت مدني مقرر مي‌دارد: « اگر در اثر آسيبي ... قوه كار زيان ديده كم گردد و يا از بين برود و يا موجب افزايش مخارج زندگي او بشود، وارد كننده زيان مسئول جبران خسارت مزبور است....» ماده 6 مي‌گويد «هزينه معالجه و زيان ناشي از سلب قدرت كار كردن در مدت ناخوشي نيز جزء زيان محسوب خواهد شد...» و در ماده 8 آمده است: «... شخصي كه در اثر انتشارات (مخالف واقع) مشتريانش كم و يا در معرض از بين رفتن باشد مي‌تواند... در صورت اثبات تقصير زيان وارده را از وارد كننده مطالبه نمايد.»

6- ماده 160 قانون آيين دادرسي كيفري اشعار مي‌دارد: « در صورتي كه شهود يا مطلعين براي حضور در دادگاه مدعي ضرر يا زياني از حيث شغل و كار خود شوند... دادگاه پس از تشخيص ورود ضرر، ميزان آن را تعيين مي‌نمايد و متقاضي احضار مكلف به توديع آن در صندوق دادگستري مي‌باشد...»

7- ماده 247 قانون آيين دادرسي مدني مي‌گويد: «هرگاه گواه براي حضور در دادگاه هزينه آمد و رفت و جبران خسارت حاصل از آن را بنمايد دادگاه ميزان آن را معين و استناد كننده را به تأديه آم ملزم مي‌نمايد.»

8- در ماده 24 قانون راجع به كارشناسان رسمي مصوب 1317 مي‌آيد: « هرگاه كارشناسي در وقت مقرر حاضر شود و به واسطه تخلف يكي از صاحبان كار از حضور در وقت مقرر يا عدم تهيه وسايل كار، اجرا كارشناسي به تعويق افتد، جبران تضييع وقت كارشناس و هزينه‌اي كه كرده باشد به عهده طرف متخلف است و دادگاه حقي را كه در مقابل تضييع وقت كارشناس بايد اداره شود به درخواست او معين و وصول و ايصال مي‌نمايد...»

و بالآخره ماده 728 قانون آيين دادرسي مدني سابق مقرر مي‌داشت : «... ضرر ممكن است بواسطه از بين رفتن مالي باشد يا بواسطه فوت شدن منفعتي كه از انجام تعهد حاصل مي‌شده است.»

در اين سمينار برآنيم تا اولا با توجه به مواد ياد شده و ساير مواد قانوني، روشن نماييم آيا دو مفهوم «تقويت منفعت و عدم‌النفع» مترادفند يا متفاوت و از ديد قانون‌گذار چگونه قابل مطالبه‌اند؟

ثانيا- برخي سؤالات پيش آمده درباره ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني، از جمله اين كه آيا عدم‌النفع متفاوت از خسارت ناشي از عدم‌النفع است يا با هم معناي واحدي دارند؟ و آيا مطالبه خسارت عدم‌النفع به طور مطلق ممنوع است يا با توجه به بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي كيفري تنها در امور كيفري قابل مطالبه است و عند‌الاقتضاء سؤالاتي ديگر را پاسخگو باشيم.

قسمت دوم: تشريح ضمان منافع

با مقابله قوانين موضوعه ايران و منابع فقه اماميه ضمان منافع به اشكال ذيل قابل بررسي است:

الف) استيفاء، منافع (منافع مستوفات)

منظور از منافع مستوفات منافعي است كه متصرف از آن بهره‌برداري كرده و در اثر استفاده تلف نموده است، مانند اين كه شخصي ماشين متعلق به غير را سوار شده و از منافع آن استفاده نمايد. در منافع مستوفات، اكثريت قريب به اتفاق فقهاي اماميه قائل به ضمان هستند اعم از اين كه تصرف عدواني باشد (غضب) يا غير عدواني و تنها تعداد اندكي از جمله صاحب وسيله (ابن‌حمزه) با آن مخالفت كرده‌اند.

استناد مخالفين به حديث مرسل نبوي «الخراج بالضمان» است؛ ولي مشهور استناد به اين حديث را صحيح نمي‌داند زيرا حديث علاوه بر ضعف سند، مجمل بوده و از لحاظ دلالت هم غير قابل استدلال است. به نظر مي‌رسد ضمان منافع مستوفات را حداقل به دو دليل بايد پذيرفت:

1- سيره قطعي عقلا كه دلالت دارد، اگر كسي مال ديگري (از جمله منافع) را از بين ببرد ضامن است.

2- قاعده اتلاف كه براساس آن چون منافع مصداق مال است و استيفاء منفعت ديگري، اتلاف مال ديگري است موجب ضمان خواهد بود. بنابراين هركس منافع متعلق به غير را غضب كند يا منفعتي را تلف كند يا سبب تلف آن شود ضامن تلقي مي‌گردد. (مواد 328 و 331 قانون مدني).

بايد دانست نسبت به منافع مستوفات دو عنوان غضب و اتلاف هر دو صدق مي‌كند و مي‌تواند از مواد تداخل و جمع اسباب ضمان باشد.

ب) تفويت يا فوات منافع (منافع غير مستوفات)

منظور از منافع غير مستوفات، منافع ممكن‌الحصولي است كه شخص امكان بهره‌برداري آن را از مالك سلب كرده و خودش هم منتفع نشده است.

تقويت منفعت آن است كه شخصي منفعت موجودي را از بين ببرد و مي‌تواند ناشي از غضب باشد كه ضمان آن به جهت مسلم بودنش محلي براي بحث ندارد، اما سخن بر سر منافعي است كه (مي‌تواند وجود آن فعلي يا حتي عرفي باشد) در نتيجه اگر مقتضي وجود منافعي ايجاد شود، چون به حكم عرف و قانون چنين منافعي مال محسوب شده و در حكم موجود است، اگر شخصي (بدون تحقق غضب) باعث از بين رفتن آن شود مي‌توان آن را به جهت اتلاف امر وجودي، مشمول تفويت منافع دانست. به بيان ديگر در اين حالت، اگر فعل خاصي واقع نمي‌شد يا تعهد به موقع اجرا مي‌شد آن منفعت محققا (منفعت محقق و مسلم) به متضرر مي‌رسيد. مثل اين كه شخصي عمدا جلوي گاراژ ديگري مانع بزرگي قرار داده و از خروج اتومبيل وي جلوگيري نمايد، به گونه‌اي كه صاحب اتومبيل نتواند براي مدتي كار كند. يا مكانيكي متعهد شده كه اتوبوس ديگري را تعمير كند ولي از انجام تعهد به مدت 10 روز خودداري نمايد در اين فرض صاحب اتوبوس از درآمد كاركرد آن در ظرف اين 10 روز محروم مي‌شود.

فقهاي اماميه در خصوص ضمان منافع غير مستوفات توسط غاصب ترديد ندارند ولي در خصوص ضمان منافع غير مستوفات در فرض غير غضب و غير تصرف عدواني نظرات مختلفي ابراز داشته‌اند.

 مشهور فقهاي اماميه بر مبناي قاعده علي‌اليد و گروهي هم با توجه به اطلاق ادله قاعده اتلاف (آيات و رواياتي مثل حديث لاضرر و سيره عقلا) ضمان منافع غير مستوفات اگر تصرف عدواني نباشد (مثل مقبوض به عقد فاسد) را مي‌پذيرند.

در ادامه بحث مربوط به تفويت منافع (غير مستوفات) را در سه فرض مطرح مي‌كنيم:

1- ضمان منافع اعيان (محروم ماندن از منافع عين معين)

به نظر مي‌رسد از ديد قانون‌گذار در ضمان منافع غير مستوفات حتي در غير غضب نبايد ترديد كرد. (ماده 261 با لحاظ ماده 263 و ماده 303 و اطلاق ماده 306 قانون مدني از لحاظ منافع) و مي‌توان در صورت عدم وجود مسئوليت قراردادي، به مسئوليت مدني و در معناي اخص يعني قاعده اتلاف (ادله قاعده از جمله حديث لاضرر و ساير روايات و سيره عقلا) يا تسبيب استناد نمود.

بنابراين ممكن است تفويت منفعت مسلم بواسطه عدم انجام تعهد قراردادي يا تأخير در اجراي آن باشد و يا اين كه اساسا قراردادي بين طرفين منعقد نشده و از باب مسئوليت مدني (اتلاف و تسبيب) شخص را مسئول بشناسيم.

حالت اول: وجود رابطه قراردادي

لازم به ذكر است در مواردي كه متعهد با خودداري از انجام تعهد، مالي را كه وجود خارجي دارد تلف مي‌نمايد در وجود مسئوليت او ترديدي نيست مثل اين كه، متصدي رستوران غذاي مهمانان را آماده نكند و صاحب مجلس ناچار شود با صرف هزينه‌اي بيشتر غذا را از جاي ديگر تهيه كند، بديهي است مابه‌التفاوت قيمت پرداختي، خسارتي است كه بر اموال متعهد له وارد شده و كسي در ضمان آن ترديد ندارد (لذا اين فرض از مقوله بحث ما خارج است.)

بحث ما به قراردادي بر مي‌گردد كه بين دو نفر منعقد شده است و متعهد به تعهد خودش عمل نمي‌كند و به واسطه عدم يا تأخير انجام تعهد، متعهدله منافع محقق و مسلمي را (كه ممكن است گفته شود وجود آن خارجي نيست ولي به نحوي كه ديديم وجود آن عرفي بوده و قانون‌گذار نيز چنين وجودي را پذيرفته است.) از دست مي‌دهد.

مثال 1- تعميركاري تعمير چند دستگاه تراكتور را قبل از شروع فصل شخم در برابر يك شركت به عهده مي‌‌گيرد ولي در موعد مقرر به تعهدش عمل نمي‌كند، به همين جهت شركت از انجام شخم و دريافت اجرت آن محروم مي‌شود. به نظر مي‌رسد شركت مي‌تواند در صورت مسلم بودن استفاده تراكتورها پس از تعمير، مستند به ماده 221 قانون مدني و مواد ديگر تخلف از انجام تعهد و مواد 515 و 520 قانون آيين دادرسي مدني، خسارت محروم ماندن از منافع مال معين يعني عدم دريافت دستمزد شخم زدن زمين‌ها در صورت تعمير تراكتورها را كه خسارت مستقيم و بلاواسطه محسوب مي‌شود از متعهد آن دريافت دارد.

اين كه مي‌گوييم منافع مسلم و محقق قابل مطالبه است، منظور قانون‌گذار تنها خسارت حال نيست بلكه امكان مطالبه خسارت آينده نيز وفق ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني، اگر وجودش مسلم و قطعي باشد امكان‌پذير خواهد بود. مثلا اگر مكانيكي متعهد شده كه اتوبوسي را تعمير كند و از انجام تعهد به مدت يك ماه خودداري نمايد و در نتيجه اين تخلف، متعهدله از درآمد كاركرد آن در اين مدت و نيز مدت آينده كه براي تعمير آن لازم است محروم شود، خسارت مربوط به مال معين در مدت آينده هم به وسيله متعهدله قابل مطالبه خواهد بود.

ممكن است مثال‌هاي ياد شده داخل در مفهوم عدم‌النفع پنداشته شود با اين استدلال كه در اين مثالها، صرفاًٌ نفع مورد انتظار حاصل نشده و تفويت منفعتي صورت نگرفته زيرا منافع كه عنوان مال برآن مترتب است در اين مثالها موجود نيست. همچنين ممكن است گفته شود، منافع متصّرم هستند يعني به تدريج ايجاد مي‌شوند؛ بنابراين اگر منافع غصب شود(مضمون باشد) چون مالك متضرر شده بايد متصرف غاصب را ضامن شناخت ولي اگر منافع غضب نشود (مضمون نباشد) مالك ضرري نمي‌كند بلكه قسمتي از اموال كه به او بايد مي‌رسيده نرسيده است و اين از بين رفتن منافع از قبيل عدم‌النفع است نه از قبيل ضرر.

ولي ما ثابت خواهيم كرد اينگونه مثالها، عدم النفع تلقي نمي‌شود و بايد آن را تقويت منفعت ناميد زيرا عدم النفع يك امر عدمي است و تحقق آن كاملاً جنبة احتمالي دارد و عرف آن را مال نمي‌شناسد و به همين جهت عدم تحقق آن ضرر محسوب نمي‌شود ولي تفويت منفعت يك امر وجودي است و اتلاف آن ضرر مي‌باشد. بنابراين هر جا ثابت شد مالك از وجود منافع خودش اعم از اين‌ كه وجودش فعلي باشد (مثل منافع عين) يا وجود آن عرفي باشد (مانند منافع محقق الحصول كه تحقق آن مسلم است) بهر دليلي به وسيله شخصي محروم شده است، بايد آن را از عدم النفع (و در نهايت ازشمول تبصره 2ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني) خارج كرد. زيرا همانطور كه گفته شد، منافع محقق و مسلمي كه از عين مالي حاصل مي‌شود، چون در ديد عرف و قانون (1- مال است، 2- در حكم موجود است، 3- اتلاف آن ضرر است، بايد از مفهوم عدم‌النفع كه (1- مال نبوده 2- معدوم است نه موجود 3- عدم تحقق آن ضرر نيست) خارج شود.

لازم به ذكر است مفهوم ضرر يك بحث موضوعي است نه حكمي و فقاهتي، بنابراين فقيه فقط احكام موضوعات رامعين مي‌كند و تعيين و تشخيص موضوعات (مثل ضرر) با عرف است. پس همين كه عرف چيزي را مال شناخت و از بين بردن آن را ضرر دانست و رابطه سببيت بين ورود ضرر و فعل شخصي برقرار شد، ديگر صحبت از عدم النفع نبايد كرد.

نكته مهم: ممكن است بين طرفين رابطه قراردادي وجود داشته باشد ولي چون قسمتي از منفعت اجراي قراداد مربوط به عين مال متعلق به متعهدله است بتوان متعهد را به واسطه ارتكاب تخلف از باب «اتلاف يا تسبيب» نيز مسئول جبران خسارات ناشي از محروميت از منافع عين معين شناخت.

مثال: شخصي در برابر مدير تئاتري متعهد مي‌شود كه نقشي را در نمايش ايفا كند يا در برابر مالك رستوراني متعهد مي‌شود مواد اوليه را براي تهيه غذاي مراجعين فراهم نمايد ولي از انجام تعهد خودداري مي‌نمايد، متعهدله ( بر فرض نتواند نفعي كه از عمل مورد تعهد به دست مي‌آورد را مطالبه نمايد) چون با اجراي قرارداد، قسمتي از منافع حاصله آن به عين مال (محل و مكان نمايش يا رستوران) اختصاص مي‌يافت و به تعبير ديگر چون محل نمايش يا رستوران داراي منافعي است كه در اثر عدم اجراي تعهد از بين رفته، مي‌تواند اين منافع مربوط به مال معين را با نظر كارشناس به عنوان اجرت‌المثل از متعهد مطالبه نمايد.

با عنايت به مثال‌هاي فوق، موارد ذيل قابل ذكر است:

اولا- جبران خسارت در مثال‌هاي فوق، مشمول منع تبصره 2 ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني نمي‌باشد زيرا، از متن ماده 515 كه خسارت ناشي از عدم تسليم خواسته يا تأخير تسليم را از باب «اتلاف يا تسبيب» تحت عنوان «اجرت المثل» قابل مطالبه مي‌داند به راحتي استنباط مي‌شود كه چنين خسارتي قابل وصول است.

ثانيا- در مثال‌هاي فوق، سخن از محروميت نفع ناشي از عمل مورد تعهد نيست (هر چند خواهيم ديد اين نوع محروميت نيز مطالبه آن توجيهي فقهي و قانوني و عرفي دارد و از اين محروميت در قسمت سوم به طور جداگانه بحث خواهيم كرد) بلكه سخن از محروميت از نفعي است كه براي مال معين قابل تصور بوده و قانون‌گذار اين نفع را به تبع عين براي مالكش شناخته و وجود آن مفروض بوده و امر عدمي تلقي نمي‌شود و به همين جهت آن را از مفهوم عدم‌النفع خارج مي‌دانيم.

نتيجه‌گيري از بحث

بنظر مي‌رسد چون در مثالهاي بيان شده، منافع مسلم و محققي از بين رفته و ورود ضرر مسلم است، متعهد مسئول است و با مفهوم عدم‌النفع در تبصره 2 ماده 515 و در ديد مشهور كه ضرري در آن وجود ندارد(عدم النفع ليس بالضرر) تفاوت بسيار اساسي دارد و بر فرض هم اين مثال‌ها بنا به غلط مصطلح داخل در مفهوم عدم النفع باشد مسلماً به جهت صراحت ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني و داوري عرف بر تحقق، مشمول منع قانونگذار در تبصره 2ماده 515 آيين دادرسي مدني نخواهد بود. برخي از فقها از جمله به عقيده آقاي عباسعلي عميد زنجاني، برخي موارد كه در فقه از آن به عنوان عدم‌النفع ياد كرده‌اند بايد خسارت تلقي كرد و عدم‌النفع ندانست.

نتيجه اين كه، اگر شخصي صلاحيت وجود منافعي كه بطور مسلم و محقق از مال (اعم از عين، منافع يا عمل) حاصل مي‌‌شده و به صاحب مال مي‌رسيده را بواسطه عدم يا تأخير انجام تعهدش از بين ببرد مي‌تواند مشمول خسارات عدم يا تأخير انجام تعهد مذكور در ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني باشد و اگر نتوان مسئوليت را قراردادي دانست، چون اطلاق ادله قاعده اتلاف كه بر ضمان عين مال تلف شده دلالت دارد، بر ضمان منافع مستوفات و غير مستوفات هم دلالت دارد، بايد وي را از باب اتلاف و تسبيب مسئول و ضامن بشناسيم.

حالت دوم: عدم وجود رابطه قراردادي

ممكن است اساساً قراردادي بين طرفين نباشد و شخص باعث تفويت منافع محقق و مسلمي شود؛ بديهي است در چنين صورتي بر طبق اسباب مسئوليت مدني يا مباني و منابع مسئوليت در فقه بايد مسئوليت و ضمان را تحليل نمود.

مثال1: اگر شخصي مانع كار يك راننده تاكسي با اتومبيلش به مدت 10 روز شود بدون آن‌كه خود بر آن تسلط پيدا كند (غير غصب) در حالي‌كه مالك مي‌توانسته است در اين 10 روز شخصاً از منافع استفاده كند ومثلاً روزي 10.000 تومان درآمد داشته باشد يا آن را به ديگري اجاره دهد، چون اين شخص، مالك را از منافع مسلم و محقق محروم ساخته و مسبب تلف منافع شده است، ترديدي در وجود ضرر نيست و بايد خسارات ناشي از تقويت اين منافع محقق را بپردازد (ماده 309قانون مدني).

به همين جهت تعدادي از فقها مي‌گويند، اگر ظالمي مستأجر را از انتفاع در عين منع كند، مستأجر مي‌تواند عوض آنچه فوت شده را از ظالم مطالبه نمايد.

جالب توجه اين كه آيت الله خويي كه از فقهاء مخالف با ضمان منافع غير مستوفات است در بحث اجاره مي‌نويسند: «اگر ظالمي مستأجر را از بهره‌وري مال مورد اجاره باز دارد بي‌آنكه ظالم بر اصل عين تسلط پيدا كند، ضامن منافع غير مستوفات مستأجر است».

مثال 2: معمولاً پس از حادثه رانندگي يكي از زيان‌هاي مورد درخواست از سوي مالك اتومبيل آسيب ديده عليه راننده مقصر، خسارت ناشي از كاسته شدن (افت) قيمت اتومبيل بر اثر تصادف است. پاره‌اي از محاكم به استدلال آن‌كه در اين مورد آنچه از بين رفته رغبت مردم به خريد و از مقوله عدم النفع است و مالي از بين نرفته و ضرري تحقق نيافته است چنين دعوايي را نمي‌پذيرند.

بنظر مي‌رسد چنين برداشتي از مفهوم ضرر صحيح نباشد، زيرا مسلماً عرف چنين امري را ضرر مي‌شناسد و مورد از مصاديق عدم النفع مشمول منع قانونگذار در تبصره2 ماده 515 آيين دادرسي مدني نمي‌باشد زيرا هماهنگونه كه بيان شد عدم‌النفع يك امري منفي و عدمي است يعني بايد سودي احتمالي به شخص مي‌‌رسيده ولي نرسيده، در حالي‌كه در مورد بحث فعل مقصر يك امر وجودي را از بين برده؛ به عبارت ديگر او با ايجاد تصادف سبب از ارزش افتادن قيمت مال شده و بديهي است از باب تسهيل و بر وفق قاعده لاضرر مسئول خواهد بود.

در مجموع بايد گفت خسارت ياد شده در مثال‌هاي فوق از شمول عدم‌النفع خارج است. زيرا قانون‌گذار وجود نفع ناشي از منفعت ياد شده را به تبع عين براي مالك آن مفروض دانسته و مانع شونده در حقيقت چنين صلاحيت وجودي را كه ماليت هم دارد از بين مي‌برد و خواهيم ديد، اطلاق لفظي تمامي ادله قاعده اتلاف، فردي را كه سبب تلف منافع غير مستوفات نيز بشود ضامن مي‌داند. و در نتيجه مشمول منع تبصره 2 ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني قرار نمي‌گيرد.

به بيان ديگر، عدم‌النفع را مشهور فقها به جهت امر عدمي، ضرر محسوب نمي‌كنند در حالي كه در ما نحن‌فيه، هم صلاحيت وجود نفع مسلم (كه امر موجود و مثبت تلقي مي‌شود نه معدوم و منفي) از بين مي‌رود و ضرر تحقق مي‌يابد و هم از بين رفتن منافع منتسب به شخص مي‌شود.

2- ضمان منافع انسان (محروم ماندن از منافع شخص معين)

گفته مي‌شود اطلاق لفظي تمام ادله قاعده اتلاف، منافع انسان آزاد را نيز در بر مي‌گيرد و فرقي بين منافع اعيان و اعمال انسان نيست و از نظر سيره عقلا نيز تفاوتي بين منافع انسان و منافع اعيان نيست. پس اگر اجير خاص در مدت اجاره كه منافع خود را به مستأجر تمليك كرده براي شخص ثالثي كار كند مستأجر مي‌تواند اجرت المثل منافع مورد عقد اجاره را به جهت محروم ماندن از شخص ثالث يا اجير مطالبه نمايد.

لازم به ذكر است با توضيحاتي كه در بحث ضمان  منافع اعيان گفتيم، مثال ياد شده نيز مشمول خسارت عدم النفع نيست زيرا درمثال بيان شده از ديدگاه قانون‌گذار منفعت يك مال معين كه مسلماً عايد مالكش مي‌شده و وجود آن مفروض است تلف شده و همين صلاحيت وجود باعث مي‌شود با امر عدمي روبرو نباشيم، بنابراين مالك منافع مي‌تواند خسارات ناشي از محروميت اين منفعيت را از باب قاعده اتلاف مطالبه نمايد.

ولي بايد دانست كه درخصوص ضمان منافع انسان، سه حالت قابل فرض است:

1-   منافع فردي كه اجير شده، 2- منافع فردي كه اجير نيست و انسان آزاد اهل كسب و كار است (حركَسُوب)، 3- منافع فردي كه انسان آزاد است و بيكار بوده واهل كسب و كار نيست (حركَسُول).

مشهور فقها برآنند كه اگر كارگر اجير شده باشد (يعني قرارداد اجاره منعقد شده باشد) و محروم از كار شود بايد بازداشت‌كننده را ضامن دانست. پس اگر كارگر مذكور بازداشت شود مي‌توان خسارات ناشي از محروم ماندن از منافعي را كه در صورت انجام كار بطور مسلم و محقق حاصل مي‌شد را از بازداشت كننده مطالبه كرد.

در مورد قول مشهور نكته مهمي قابل توجه است:

نكته مهم: مفهوم مخالف قول مشهور اين است كه اگر كارگر هنوز اجير نشده و قرارداد اجاره‌اي منعقد نكرده باشد، به جهت آنكه منافع چنين شخصي مال نمي‌باشد و اتلاف و تسبيب در آن متصور نيست لذا براي بازداشت كننده ضماني بدنبال نمي‌آورد. ولي اين گفته قابل انتقاد است. زيرا شخصي كه كارگر است و هر روز صبح براي كار كردن از منزل خارج مي‌شود حتي اگر اجير هم نشده باشد و بازداشت شود چون مهياي كاركردن است (و در ديد عرف فرد بيكار شمرده نمي‌شود) و اگر بازداشت نمي‌شد منافعي را كسب مي‌كرد، بايد محروم كردن او را از كار به اعتبار اين‌كه نيروي كار او ماليت داشته و عقلاً با بكار گرفتن آن پول پرداخت مي‌كنند و بازداشت كننده باعث تفويت اين منفعت شده موجب ضمان دانست و منطقي و عادلانه نيست صرف انعقاد قرارداد به امري كه ماليت ندارد ماليت ببخشد.

به همين جهت آيت الله ناصر مكارم شيرازي مي‌گويند: «قاعده اتلاف مختص به اعيان نيست، و شامل منافع حتي در حر كسوب مي‌شود و تفويت آن از اسباب ضمان بين عقلا مي‌باشد.

صاحب عناوين نيز معتقدند: منافع حر داخل در قاعده اتلاف و مورد ضمان است مانند اين كه او را حبس كنند.

آيت الله خويي در مصباح الفقاهه تصريح مي‌نمايند : «اگر حركسوب باشد و هر روز مشغول به كاري شود مانند بنايي، نجاري، خياطي و غير آن، پس منع از كار به جهت سيرة قطعي عقلاً موجب ضمان است».

تعداد ديگري از فقهاي اخير از جمله آيات عظام بهجت، نوري همداني و سيستاني نيز به طور مسلم هدر رفتن نيروي كار فردي كه بازداشت شده و از درآمد محقق الحصولش محروم شده را موجب ضمان مي‌دانند.

بنابراين در جمع‌بندي مي‌توان گفت:

اولاً- اين گفته كه منافع انسان تااستيفاء نشود يامورد قرارداد واقع نشود معدوم است و مال محسوب نمي‌شود قابل پذيرش نيست زيرا عمل انسان قبل از انعقاد عقد اجاره يا قبل ازاستيفاء هر چند ملك نيست ولي مسلماً مال است. بنابراين چون در ديد عرف مالي از بين رفته، بايد بر مبناي قاعده اتلاف ياتسبيت مسئوليت را پذيرفت.

ثانياً- اطلاق ادله قاعده از اتلاف خصوصاً عنوان «اضطرار» شامل بحث ما نيز مي‌شود. بنابراين سخن ما در اين فرض، عدم النفع نيست تا بگوئيم جلوي نفع او گرفته شد و ضرري در كار نيست بلكه مي‌گوئيم به او ازجهت تلف منافع ضرر وارد شده است و حداقل بايد بر مبناي قاعده لاضرر مسئوليت را پذيرفت.

ثالثاً- سيره عقلا كه يكي از ادله ضمان در شرع اسلام است نيز مؤيد استدلال مي‌باشد.

رابعاً- اين انتقاد نيز كه محاسبه ميزان منافعي كه فرد متضرر از آن محروم شده بطور دقيق مشخص نيست پس چگونه مي‌توان چنين محروميتي را خسارت دانست وارد نمي‌باشد زيراگر كارگر حبس شود، هر چند خسارت راجع به آينده است ولي از ديد عرف و قانون كارگر از دستمزدي كه بطور معمول مي‌گرفته محروم شده بنابراين ورود زيان مسلم است (ماده 5قانون مسئوليت مدني) اما بديهي است دادرس نمي‌تواند درباره ميزان آن به يقين برسد زيرا احتمال دارد كارگر در اين فاصله بميرد و يا دچار حادثه‌اي ديگر شود و يا به ثروت هنگفتي برسد كه ديگر نياز به دستمزد نداشته باشد. آنچه مهم است اين است كه دادگاه وقتي بايد حكم به جبران خسارت بدهد كه بر طبق سير طبيعي و متعارف امور، احتمال ورود آن به مراتب بيشتر باشد.

3- ضمان منافع ناشي از عمل (محروم ماندن از نفع حاصل از عمل)

برخي حقوقدانان بين محروم ماندن از منافع عين معين و شخص معين كه در دو بند فوق بحث كرديم با ضمان منافع ناشي از عمل فرق گذاشته‌اند. مثلاً اگر نويسنده‌اي در برابر ناشري تعهد كند كه كتابي را در يك موضوع معين تأليف كند و از انجام تعهدش خودداري نمايد و متعهدله از درآمد ناشي از انتشار كتاب مزبور محروم گردد مي‌‌‌گويند هيچ منفعتي مربوط به مال معين قابل تصور نيست بلكه فقط بحث محروميت از نفعي است كه در صورت اجراي تعهد قراردادي از عمل مورد تعهد نصيب متعهدله مي‌گرديد.

استاد مرحوم دكتر شهيدي معتقد بودند، قانونگذار همين مطالبه محروميت از نفعي كه از عمل حاصل مي‌شود را به گمان مغايرت با موازين فقهي تحت عنوان خسارت ناشي از عدم‌النفع مورد منع قرارداده است.

اما بنظر مي‌رسد مفهوم عدم‌النفع محروم شدن از نفعي است كه احتمالاً در صورت انجام تعهد عايد متعهدله مي‌شده است در حالي‌كه در بحث ما، همانطور كه اعيان منافعي دارند، اعمال هم داراي منافع هستند و مي‌توان گفت همانطور كه اگر عين به مالكي تسليم نشود حكم به پرداخت اجرت المثل منافع عين كه از بين رفته مي‌نمائيم، همين طور اگر عمل هم انجام نشود، موجب مسئوليت نسبت به ارزش منافع عمل خواهد بود. لذا مي‌توان بر مبناي قاعده اتلاف مدعي شد كه متعهد مال متعهدٌله را كه همان منافع عمل مورد تعهد مي‌باشد را تلف كرده و ضامن خواهد بود.

جالب توجه اين است كه خود استاد مي‌فرمايند، عليرغم انتساب چنين منعي به قانونگذار، مي‌توان در فقه براي ضمان آن مبناي تحليل يافت و ضمان اين است كه عمل مورد تعهد در حقيقت حق يا طلب متعلق به متعهدله است كه ماليت داشته و در عرف موضوع چنين طلبي داراي ارزش اقتصادي است. در نتيجه وقتي متعهد از انجام تعهد خودداري مي‌نمايد، در حقيقت از تسليم مال به متعهدله خودداري مي ‌كند و اين امر باعث مي‌شود كه متعهدله از منافعي كه از اين مال (عمل مورد تعهد) بطور مسلم و محقق بهره‌مند مي‌شد محروم گردد.

لازم به يادآوري است كه قبلاً نيز گفته شد كه هرچند عمل انسان پيش از استيفاء مال فعلي نباشد ولي از نظر عرف و عقلا ماليت فعلي دارد وا تلاف اين آمادگي و استعداد موجب ضمان است زيرا اتلاف ماليت تحقق مي‌يابد.

ج- عدم‌النفع

عدم‌النفع حالتي است كه اگر فعل خاصي اتفاق نمي‌افتاد، احتمال داشت نفعي حاصل شود و به متضرر برسد. به نظر ما، فرق اين بند (عدم‌النفع) با بند ب (تفويت منافع) در اين است كه در تفويت منافع يا منافع فعلي از بين مي‌رود و يا منفعت محقق و مسلم كه با توجه به صلاحيت قريب به يقين پديد آمدن آن موجود فرض مي‌شود از بين مي‌رود. بنابراين كسي كه مانع رسيدن اين منافع به صاحبش شود بر مبناي اطلاق ادله قاعده اتلاف (ازجمله حديث لاضرر و سيره عقلا) يا تسبيب مسئول است ولي در عدم‌النفع وجود منفعت كاملاً جنبه احتمالي دارد؛ يعني وجود آن با توجه به درجه ضعيف تحققش مفروض نيست و چيزي از بين نرفته(تا اتلاف و تسبيب تحقق يابد) و ضرري وارد نشده (تا قاعده لاضرر اعمال شود). به عنوان مثال اگر شركت هواپيمايي در برابر شخصي تعهد بفروش بليط هواپيما نمايد و در تاريخ مقرر از صدوربليط و تحويل آن خودداري نمايد، متعهدله نمي‌تواند به صرف عدم دريافت بليط مدعي شود كه اگر بليط صادر مي‌شد او مي‌توانست در فلان مزايده شركت كند و برنده شود و مطالبه سود از دست رفته را بنمايد زيرا وجود اين نفع جنبه احتمالي دارد و مطابق عرف ضرر محسوب نمي‌شود.

در فقه اماميه عدم‌النفع را ضرر محسوب نمي‌كنند (عدم‌النفع ليس بالضرر) و برآنند كه ضرر نقصان در مال است در حالي‌كه در عدم‌النفع، هيچ نقصي در مال ايجاد نمي‌شود؛ بلكه چيزي به آن اضافه نشده است. بنابراين اگر كسي جنسي رابه قيمتي كه خريده است بفروشد، در عرف درچنين حالتي مي‌گويند: ضرر نكرديم ولي سودي هم حاصل نشد.

براي اين‌كه بدانيم آيا عدم النفع ضرر محسوب مي‌شود يا خير، بايد اول روشن شود ضرر امري وجودي است يا عدمي. برخي از فقهاي اماميه ضرر را امر وجودي مي‌دانند نه عدمي و مي‌گويند ضرر اسم مصدر است از فعل «ضريضر» و مصدر آن «ضر» است نه ضرر.

پس اگر ضرر را امر وجودي بدانيم، بين ضرر و منفعت تضاد است. يعني ضرر و منفعت ضد يكديگرند و ممكن است هيچكدام وجود نداشته باشند. مثلا تاجر در معامله خود نه ضرر كند و نه سود برد. ولي اگر ضرر را امر عدمي بدانيم يعني معناي ضرر عدم‌النفع باشد، در موردي كه صلاحيت نفع وجود داشته باشد مي‌توان گفت بين ضرر و منفعت تقابل عدم و ملكه است (نه تضاد) زيرا تقابل بين عدم و ملكه، تقابل بين امر عدمي با امر وجودي است مثل تقابل بين موت و حيات و بين كوري و بينايي پس در اين حالت ضرر دو مفهوم دارد: هم نقص ضرر است و هم عدم زياده.

مشهور فقهاي اماميه ضرر را در معناي وجودي مي‌گيرند و معتقدند اگر معناي ضرر خصوصا نقص در مال يا بدن يا حيثيت و شرف باشد، در اين صورت بين آن و منفعت، عدم و ملكه نيست بلكه ضد يكديگرند.

علت اختلاف در مفهوم عدم‌النفع و مصاديق آن

به نظر مي‌رسد علت اختلاف در شناخت مفهوم عدم‌النفع در برخي مصاديق، تحقق يا عدم تحقق ضرر و ترديد در انتساب ضرر به شخص است. بنابراين وقتي ثابت شد نفع وجودش معدوم و كاملا احتمالي است، عدم‌النفع مصداق پيدا مي‌كند ولي وقتي اثبات كرديم كه امر وجودي (منافع محقق) از بين رفته، چون عرف به اين منافع از دست رفته به چشم تقديري و بالقوه نمي‌نگرد و براي آن وجود قائل است و از بين بردن آن را ضرر مي‌شناسد، ديگر صحبت از عدم‌النفع مفهوم ندارد.

در اين قسمت به برخي از مصاديق مورد اختلاف اشاره مي‌شود:

مثال 1- حاج شيخ مرتضي انصاري در بحث خيار تأخير ثمن اشاره مي‌نمايند كه مي‌توان گفت، سرد شدن بازار كالا و كم شدن مشتري از دست دادن نفع است ولي ضرر به حساب نمي‌آيد. به همين جهت، برخي از فقهاي اماميه برآنند كه اگر جنس به موقع به خريدار تحويل نشود و در زمان تحويل قيمت آن كاسته شود، اين تنزل قيمت ضرر نيست، بلكه عدم‌النفع است يعني او به جاي اين كه به قيمت بالا بفروشد، ناچارا جنس را به قيمت پايين‌تر مي‌فروشد. به بيان ديگر، اين تفاوت قيمت سودي بوده كه حاصل نشده ولي چيزي از دارايي كسر نشده است لذا در ديد عرف به چنين حالتي ضرر نمي‌گويند زيرا ضرر نقصان در مال است و در اين‌جا چيزي از او كم نشده، بلكه چيزي به او اضافه نشده است.

در مقابل نظر شيخ انصاري، برخي از فقها فرقي بين نقص عين و نقص قيمت نگذاشته و سرد شدن بازار و نقص قيمت را خصوصا در اموالي كه معد براي تجارت است با توجه به داوري عرف ضرر مي‌شمارند.

مثال: خسارت تأخير تأديه را برخي از فقهاي اماميه با توجه به قاعده «عدم‌النفع ليس بالضرر» خسارت ندانسته و وصول آن را ربا و حرام مي‌شمارند. ولي گروهي ديگر، جبران آن را ربا نمي‌دانند زيرا در رباي معاملاتي مورد قرارداد بايد مكيل يا موزون باشد و پول چنين وصفي را ندارد و همچنين در تحقق رباي قرضي نيز وجود قرض لازم است در حالي كه منشأ خسارت تأخير تأديه قرارداد نيست بلكه از باب اتلاف و تسبيب و لاضرر قابل مطالبه است.

برخي ديگر از فقها و حقوقدانان خسارات تأخير تأديه را در صورتي در عقد شرط شده باشد، به استناد قاعده فقهي« المؤمنون عند شروطهم» قابل مطالبه دانسته و برآنند كه اين جريمه، خسارت تأخير تأديه و ربا نيست بلكه جريمه تخلف از شرط ضمن عقد است.

به نظر مي‌رسد چون تأخير مديون، مسلماً باعث از دست رفتن امكان استفاده از منافع پول مي‌شود و به تعبير ديگر طلبكار را از انتفاعي مسلم و محقق محروم مي‌كند، خسارات تأمين تأديه قابل مطالبه است(البته با توجه به تبصره 2ماده 515 فقط در موارد قانوني قابل مطالبه است) و همانطور كه گفته شده است جبران آن واقعاً ربا نيست و مي‌توان از باب تسبيب خسارات ياد شده را مطالبه كرد.

بايد دانست خسارت مذكور در ماده 522 قانون آيين دادرسي مدني كه برخي به اشتباه آن را خسارت تأخير تأديه تلقي مي كنند، نه تنها ماهيتاً خسارت تأخير تأديه نيست بلكه اساساً خسارت محسوب نمي‌شود و اين امر از جمع تبصره يك ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني و ماده 522 همان قانون و بررسي دقيق ماهيت پول بخوبي پيداست. به بيان ديگر، حكم ماده 522 جبران كاهش ارزش اسكناس است كه در حقيقت پرداخت قسمتي از عين همان پولي است كه برعهده مديون قرار گرفته است نه خسارت تأخير در اداي دين

نتيجه‌‌گيري با توجه به نظرات فقها بايد گفت كه اين دسته از فقها بين مفهوم تفويت منفعت و عدم‌النفع فرق نمي‌گذارند يعني اين دسته برآنند كه عدم‌النفع دو قسمت مي‌شود: عدم‌‌النفع يا مسلم است و يا محتمل و قاعده لاضرر شامل عدم‌النفع مسلم مي‌شود. ولي از بين رفتن منافع احتمالي را در بر نمي‌گيرد. مثلاً اگر فردي بيكار را بازداشت و زنداني كنند، او نمي‌تواند ادعا كند كه اگر زنداني نمي‌شد منافعي بدست مي‌آورد ولي اگر متخصصي داراي كار را بازداشت كنند مي‌تواند مدعي شود كه بيكاري او موجب عدم‌‌النفع او شده است.

به نظر ما تنها اشكال جمع‌بندي فوق اين است كه، اين دسته نفعي را كه مقتضاي آن كامل شده باشد داخل در مفهوم عدم‌النفع مي‌دانند ولي عدم‌النفعي كه عرف آن را ضرر مي‌‌شمارد.در حالي كه بهتر است گفته شود، چون مقتضاي اين نفع كامل شده و در ديد عرف حكم موجود است و نه معدوم، اساساً از مفهوم عدم‌النفع خارج است و به جهت مسلم بودن ضرر، قابليت جبران را دارد و آن وقت تنها اختلاف در اين كه آيا مورد از مصاديق عدم‌النفع است يا خير، اين مي‌شود كه آيا ضرري تحقق يافته يا خير؟

نكته اساسي اين است كه آن دسته از فقهايي هم كه عدم‌النفع را ضرر شمرده‌اند، يقيناً منظورشان از عدم‌النفع، محروميت از منافع احتمالي نيست بلكه منظور همان تفويت منفعت محقق و مسلم است كه ما از آن بحث كرديم و ضرر دانستيم (يعني دو اين واژه را مترادف گرفته‌اند و شايد به همين جهت مرحوم دكتر امامي تفويت منافع را مانند عدم‌النفع به 2قسمت تقسيم كرده‌اند: 1- منفعت محقق و مسلم، 2- منفعت احتمالي) اما به نظر ما بهتر است بين دو مفهوم «تفويت منافع» و «عدم‌النفع» بشرحي كه گفته شد فرق گذاشته شود و آن وقت فقط نفع احتمالي داخل در مفهوم عدم‌النفع مي‌شود و مشمول منع تبصره 2ماده 515 قرار مي‌گيرد و منافع محقق و مسلم كه وجود آن از ديد عرف و قانون قابل انكار نيست، با از بين رفتن آن ضرر تحقق يافته و ضمان را به دنبال مي‌آورد (پس تمام موادي كه در اول بحث گفتيم، مطالبه خسارت ناشي از تقويت منفعت محقق و مسلم را از قانوني و شرعي مي‌داند و هيچكدام تعارضي با تبصره 2ماده 515 ندارد).

قسمت سوم: تحليل اشكال از ديدگاه حقوق‌دانان

براي جمع مقررات و قوانين پراكنده كه به برخي از آن‌ها در اول سمينار اشاره شد و براي نتيجه‌گيري از بحث و رفع اشكال كه آيا از ديد قانون‌گذار بالاخره عدم‌النفع قابل مطالبه است يا خير، صاحب نظران حقوقي نظراتي به شرح ذيل بيان كرده‌اند: الف- نظر نخست، استاد مرحوم دكتر مهدي شهيدي مي‌نويسند خسارت عدم‌النفع در معناي اعم با خسارت عدم‌النفع در معناي اخص تفاوت دارد، بدين شكل كه خسارت عدم‌النفع در معناي اعم به خسارت ناشي از محروم ماندن از نفع گفته مي‌شود كه خود به اين شرح تقسيم مي‌شود:

1- محروم ماندن از نفع ناشي از مال معين: مانند اين كه موجر از تسليم عين مستأجره در مدت اجاره يا قسمتي از مدت مزبور به مستأجر خودداري نمايد.

2- محروم ماندن از نفع ناشي از شخص معين: مانند اين كه اجير خاص در مدت اجاره كه منافع خود را به مستأجر تمليك مي‌كند، براي شخص ثالث كار كند بطوري كه اين عمل با انجام كار مورد عقد اجاره قابل جمع نباشد.

3- محروم ماندن از نفع ناشي از عمل مورد تعهد: مثل اينكه شخصي در برابر مالك رستوراني متعهد شده كه ظرف مدت معين مواد اوليه لازم را براي تهيه غذاي مراجعين در اختيار قرار دهد و از انجام تعهد خويش خودداري كند و در نتيجه مدير رستوران قادر به پذيرش مراجعين نگردد و به اين جهت از دسترسي به سود مورد انتظار در صورت اجراي تعهد محروم شود.

اما خسارت عدم‌النفع در معناي خاص كه ظاهراً مورد نظر قانونگذار در تبصره2 ماده 515قانون آيين دادرسي مدني بوده همين سومين مورد يعني خسارت ناشي از خودداري متعهد از انجام عمل مورد تعهد را گويند.

نويسنده در ادامه مي‌گويند، دو نوع خسارت اول يعني خسارت ناشي از محروم ماندن از منافع عين معين و شخص معين مسلماً قابل مطالبه است زيرا نفعي كه از عين يا شخص معين عايد مالك آن مي‌‌شود در حقيقت ناشي از منفعتي است كه قانون به تبع عين يا شخص براي آن مي‌شناسد.

در آخر كلام، استاد نظر تحليلي خودشان را چنين بيان مي‌نمايند كه، عليرغم اين كه خسارت عدم‌النفع در معناي اخص مورد منع تبصره2 ماده 515 آيين دادرسي مدني است ولي علت غير قابل مطالبه بودنش گمان مغايرت با موازين فقهي است ولي در فقه مي‌توان براي جبران خسارت محروم ماندن از عمل مورد تعهد نيز مبنا پيدا كرد و آن اين است كه:

اولاً- عملي كه مورد تعهد قرار گرفته در حقيقت حق يا طلبي است كه به سود متعهدله در ذمه متعهد بوجود مي‌آيد و موضوع اين طلب داراي ارزش اقتصادي است.

ثانياً- با تعريف مال، طلب مزبور نسبت به متعهدله مال محسوب مي‌شود و اگر متعهد ايفاي تعهد نكند، در واقع مي‌توان گفت از تسليم مال به متعهدله  امتناع ورزيده و منافع مال مزبور را تلف كرده است زيرا اموال منحصر به اعيان و منافع اعيان نيست بلكه منافع اجير و متعهد و عمل مورد تعهد كه دين ثابت بر عهده متعهد است نيزنسبت به دائن مال محسوب مي‌شود وهمانطور كه با عدم تسليم عين، مسئوليت نسبت به منافع آن برعهده متعهد ثابت مي‌شود، امتناع از ايفاي عمل هم موجب مسئوليت نسبت به ارزش منفعت عمل مورد طلب در برابر طلبكار خواهد بود.

ب- گروهي برآنند كه بايد از ديد مقنن بين مفهوم تفويت منفعت و عدم‌النفع تفاوت گذاشت. بدين استدلال كه تفويت منفعت (منافع غير مستوفات) در واقع اتلاف منافعي است كه وجود قانوني آن مفروض است و از ديد قانونگذار و عرف موجود فرض مي‌شود و همانند ساير اموال جنبه مثبت دارد. در حالي‌كه عدم‌النفع مبين مفهوم ديگري است كه جنبه منفي دارد؛ يعني احتمال داشت اگر فعلي واقع نمي‌شد يا تعهدي به موقع انجام مي‌شد نفعي عايد متعهدله مي‌گرديد و به همين دليل قانونگذار در تبصره 2ماده 515 آيين دادرسي مدني، عدم‌النفع را كه جنبه منفي وعدمي دارد مشمول قاعده لاضرر ندانسته و ضمان‌آور نمي‌داند.

با اين ديدگاه، بديهي است منظور قانونگذار از «منافع ممكن‌الحصول» در بند 2ماده 9 قانون آيين دادرسي كيفري و تفويت منافع درماده 728 قانون آيين دادرسي مدني سابق و ساير موادي كه ابتداي سمينار گفتيم، عدم‌‌النفع نيست زيرا در تمام موارد قانوني ياد شده، منظور قانونگذار منافعي است كه بطور معمول و بر اساس جريان عادي امور محققاً و مسلماً حاصل مي‌شود و وجود آن مفروض است و شخص به شكلي كه شرح داده شد آن را تلف كرده يا سبب تلف را فراهم مي‌آورد.

ج- تعدادي هم بين مفهوم تفويت منافع و عدم‌النفع فرق نمي‌گذارند ولي معتقدند تفويت منافع (يا عدم‌النفع) بر دو قسم است:

1- منافع محقق و مسلم كه اگر فعل خاصي واقع نمي‌شد مسلماً آن منافع به متضرر مي‌رسد. يعني فعل يادشده تنها علت نرسيدن منفعت به متضرر است مانند اينكه جلوي گاراژ ديگري جوي عميقي بكنند و مانع از خروج اتومبيل كرايه‌‌اي بشوند كه در اين حالت كنندة جوي كه مانع رسيدن منفعت شده بايد خسارات وارده را بپردازد.

2- منافع محتمل كه اگر فعل معين موجود نمي‌شد احتمال داشت كه منافع عايد طرف شود. در اين فرض فاعل ضامن منافع مزبور نيست زيرا رابطه عليت بين فعل و عدم تحقق منفعت موجود نيست و بر فرض هم كامل مي‌شد احتمال داشت منافع حاصل نشود. مثلاً اگر روزنامه به موقع به دست مشترك نرسد و او از آگهي مزايده آن مطلع نشود ودر مزايده شركت نكند، نمي‌تواند بر عليه توزيع‌كننده روزنامه اقامه دعوي كرده و مدعي شود كه اگر روزنامه به دستش مي‌رسيد در مزايده شركت مي‌كرد و برنده مي‌شد و از آن مبلغي استفاده مي‌كرد، بنابراين بايد خسارت وارده جبران شود.

با پذيرش اين نظر بايد گفت، منظور مقنن از تبصره 2ماده 515 آيين‌دادرسي مدني تفويت منافع (يا عدم‌النفع) محتمل است نه تفويت منافع (يا عدم‌النفع) محقق و مسلم. لذا در تفسير بند2 ماده 9 قانون آيين دادرسي كيفري گفته مي‌شود، مراد قانونگذار منافع ممكن‌الحصول در برابر ممتنع‌الحصول نيست و الا قلمرو ضرر و زيان گسترش مي‌يافت زيرا هرچه محال و ممتنع نباشد لاجرم ممكن است. پس منظور، قانونگذار منافعي است كه در زمان وقوع جرم محقق بوده و منشأ حقوقي داشته و مدعي خصوصي از آن مرحوم شده است.

د- دسته‌اي معقدند، قانونگذار از قول مشهور فقهاي اماميه تبعيت كرده و خسارت عدم‌النفع را (در تبصره 2ماده 515 آيين دادرسي مدني) ممنوع اعلام كرده است يعني، چون تشخيص ضرر يا نفع با عرف است و در ديد عرف در موارد كه مقتضاي نفع بردن وجود داشته و كامل شده باشد، عدم‌النفع ضرر محسوب مي‌شود؛ بنابراين بايد گفت قول مشهور فقهاي اماميه كه مورد نظر قانونگذار ما نيز بوده است. ناظر به عدم‌النفعي است كه عرف آن را ضرر نمي‌داند نه مطلق عدم‌النفع

هـ - اكثريت قضات معتقد هستند، از تبصره 2ماده 515 آيين دادرسي مدني استنباط مي‌شود كه خسارت عدم‌النفع در امور مدني و حقوقي قابل مطالبه نيست ولي در امور كيفري (مواردي كه ضرر و زيان در جرم حاصل شود) وفق بند2 ماده 9 ق.آ.د.ك قابل مطالبه است. اين نظر و استدلال آن، چون بر پايه هيچ منطق حقوقي استوار نيست و هيچ مبنايي بر آن ديده نمي‌شود مردود و غير قابل اجرا است.

نتيجه‌گيري

اگر به تمام نظريات حقوق‌دانان (بجز نظري كه عدم‌النفع را مطلقاً در امور حقوقي قابل مطالبه نمي‌داند و فقط در امور كيفري مي‌پذيرد) و به نظرات مشهور فقهاي اماميه توجه كنيم هم متفق‌القولند كه اگر منافع احتمالي وجود آن از ديدگاه عرف محقق و مسلم باشد مطالبه آن از بابت ورود خسارت و ضرر (چه در قالب تفويت منافع و چه در قالب عدم‌النفع) قابل پذيرش است و برعكس هيچ‌كدام مطالبه منافعي را كه وجود آن كاملاً احتمالي باشد موجب ضمان نمي‌داند از اين نقطه‌نظر مشترك بين نظريات كه بگذريم، در جمع‌بندي بنظر مي‌رسد، هر كدام از نظريات بيان شده (به جز نظريه قضات) با توجه به سابقه تاريخي آن با قسمتي از واقعيت همراه است ولي به نظر مي‌رسد بايد تفسيري ارائه كرد كه بتواند هم اطلاق تبصره 2 ماده 515 را كه بطور مطلق عدم‌النفع را قابل مطالبه نمي‌داند حل نمايد و هم با نظرات فقهاي اماميه و مباني فقهي و قانوني قابل جمع باشد. اين است كه نظر گروه دوم كه بين تفويت منافع و عدم‌النفع (كه به طبق مشهور ضرر نيست) فرق مي‌گذارند نزديك‌تر به نظر قانون‌گذار بوده و با اصطلاح عدم‌‌النفع (كه وجود منفعت مسلم نيست) و مفهوم تفويت منافع (كه وجود منفعت مسلم ومحقق است) و مباني مسئوليت مدني و مباني و منابع مسئوليت در فقه اماميه سازگاري بيشتري دارد.

بنابراين با پذيرش اين نظر، بايد انقلابي در مفهوم عدم‌النفع ايجاد كرد و تفويت منافع مسلم و محقق را ضرر تلقي كرده و خارج از مفهوم عدم‌النفع دانست و بديهي است اين خسارت مسلماً از ديد قانون‌گذار قابل مطالبه است و با منع تبصره 2 ماده 515 روبرو نيست و فقط منافع احتمالي كه تحقق آن مسلم نيست داخل در مفهوم عدم‌النفع بوده و مشمول تبصره يادشده خواهد بود و بديهي است قابليت مطالبه را ندارد.

در ادامه بايد گفت، آن‌چه مسلم است نظريه اكثريت قضات كاملاً خلاف روح قانون و اصول و قواعد حقوقي بوده و با موازين دادگري هماهنگي ندارد.

منابع

1-صفاکیش،محمدمهدی،مجله ی کانون وکلا دادگستری خراسان،ش1، 1384

2- سامت،محمدعلی،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،ش 42،1382

3-امینیان مدرس،دکتر محمد،مجله قضایی و حقوقی دادکستری،ش43، 1383

4-شمس،دکتر عبدالله،آیین دادرسی مدنی،ج2،نشر میزان،چاپ اول،1381

5-شهیدی،دکتر مهدی،اصول قراردادها و تعهدات،نشر مجد،چاپ دوم،1381

6-انصاری،شیخ مرتضی،مکاسب سه جلدی،نشر دهاقانی،چاپ سوم،1374

7-خمینی،سید روح الله،تحریر الوسیله،ج2،دارالانوار

8-خویی،سید ابوالقاسم،مصباح الفقاهه،ج2 و 3،دار الهادی

9-عمید زنجانی،عباسعلی،موجبات ضمان،نشر میزان،چاپ اول،پاییز 1382