اصولاً عدم رضایت مالك لازمه تحقق جرایم علیه اموال و مالكیت است،
رضایت مالك در این جرایم وصف كیفری را از عمل مرتكب می زداید جرم تصرف
عدوانی نیز كه از جمله جرایم علیه اموال و مالكیت است از این قاعده مستثنی
نیست لذا در صورتی كه مالك یا متصرف قانونی با رضایت خویش مال را تحت تصرف
دیگری قرار داده باشد عمل متصرف از شمول عنوان تصرف عدوانی كیفری خارج است.
لذا در جایی كه مستاجر منفعت عین مستاجره را حتی برخلاف شرایط مندرج در
قرارداد اجاره فیمابین وی و موجر به دیگری انتقال می دهد و ملك را به تصرف
وی در آورد، شكایت مالك ملك بر علیه متصرف دوم با عنوان تصرف عدوانی كیفری
محمل قانونی ندارد.
نكته قابل بحث دیگر این است كه اگر مالك یا متصرف قانونی در ابتدا به
تصرفات دیگری در ملك خویش رضایت داده باشد اما در ادامه قصد بازپس گیری ملك
را داشته باشد و متصرف اقدام به رفع تصرف ننماید آیا عمل مرتكب را می توان
تحت عنوان جرم تصرف عدوانی تحت پیگرد قرار داد یا خیر؟ پاسخ به این سوال
در دعوای تصرف عدوانی حقوقی با توجه به ماده 171 قانون آیین دادرسی
دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی كه بیان می
دارد:«سرایدار،خادم،كارگر و بطور كلی هر امین دیگری چنانچه پس از ده روز از
تاریخ ابلاغ اظهارنامه مالك یا ماذون از طرف مالك یا كسی كه حق مطالبه
دارد مبنی بر مطالبه مال امانی از آن رفع تصرف ننماید متصرف عدوانی محسوب
می شود.» مشخص است و با عدم ذكر مستاجر در این ماده قانونگذار در خصوص
مستاجر سكوت اختیار كرده و رابطه استیجاری را مطلقاً از شمول مقررات دعاوی
تصرف عدوانی خارج كرده و عدوانی قلمداد كردن تصرفات مستاجر را با ابلاغ
اظهارنامه مطالبه عین مستاجره منتفی دانسته است.(15)
اما در مورد جرم تصرف عدوانی برخی معتقدند اصولاً در جرم تصرف عدوانی
بر خلاف غصب كه ممكن است وضع ید در ابتدا با رضایت مالك بوده باشد رضایت
قبلی مالك از تصرف ملك توسط مشتكی عنه مانع از تحقق جرم تصرف عدوانی
است.(16) لذا در كلیه مواردی كه تصرف در ملك دیگری با رضایت مالك یا متصرف
قانونی همراه بوده ودر ادامه علی رغم عدم رضایت مالك یا متصرف قانونی تصرف
ادامه می یابد تحقق جرم تصرف عدوانی منتفی بوده و از طریق دیگری باید در
صدد رفع تصرف برآمد.
به نظر می رسد این دیدگاه چندان با ماهیت جرم تصرف عدوانی سازگار و
هماهنگ نباشد و معقول تر است بپذیریم در كلیه مواردی كه رضایت مالك نسبت به
ادامه تصرفات شخص ماذون وجود ندارد و شخص مورد نظر از ملك رفع تصرف نمی
كند با فرض وجود سوءنیت تحقق جرم تصرف عدوانی حتی در مورد مستاجر برخلاف
دعاوی تصرف عدوانی،دور از ذهن نیست چرا كه تصرف عدوانی جرمی مستمر بوده و
زمانی رضایت مالك یا ذی حق عمل عمل متصرف را مباح می كند كه در تمام مدت
تصرف موجود باشد.