^{_{وکیل ، وکالت ، مشاوره حقوقی در مشهد}}

^{_{09155131865 ---32281494----051}}

شماره پرونده:  15/19/2986

شماره دادنامه:  355/19 مورخ 27 بهمن1387

متقاضي اعاده دادرسي:  رئيس محترم قوه قضاييه

طرف تقاضاي اعاده دادرسي:  آقاي (ح- ب)

رأي مورد تقاضاي اعاده دادرسي:  دادنامه .../400-27/3/85 شعبه تشخيص ديوان عالي کشور

هيئت شعبه: مصطفي فاتحي،رئيس

 ‌دکتر بهرام درويش،مستشار

 ‌ناصرالدين مروجي اصل، عضو معاون

گزارش عضو مميز (با تصرفات عديده)

 ‌آقاي (ع- غ) به طرفيت آقاي (ح- ب) دعوايي به خواسته <الزام به تنظيم سند رسمي انتقال> طرح نموده و مستندش را علاوه بر گواهي عدم حضور در دفترخانه، سـنــــــد عــــــادي انـــتـــقــــــال فـــيـــمــــــابـــيـــــن مـــــورخ 20 ارديبهشت1380مربوط به خريد يک باب خانه به مبلغ 000/700/20 تومان قرار داده که طي آن طرفين خيار غبن و عيب را از خود ساقط نموده‌اند و خوانده (فروشنده) ملتزم به انتقال محضري مورد معامله در تاريخ 20 خرداد1380 و تسليم آن در 20 آذر1380 شده است. شعبه 44 دادگاه حقوقي تبريز متکفل رسيدگي شده است و در دفاع، خوانده با استناد به اظهارنامه ارسالي مدعي فسخ به محض اطلاع از غبن فاحش شده است. براي تحقيق دربـاره غـبـن، ارجـاع امـر بـه کارشناس شده که در نظريه‌اش قيمت حين المعامله را27 ميليون‌و292 هزارو 600  بيش از ثمن معاملي دانسته است. بر اثر اعتراض خواهان، هيئت 3 نفره از کارشناسان تعيين شده که قيمت حين المعامله را25 ميليو‌ن و400 هزار تومان اعلام کرده و افزوده‌اند، تفاوت قيمت تا 20 درصد عادي است و غبن فاحش نيست.

 ‌بــــــراثـــــر اعـــتـــــراض خوانده، هيئت 5 نفره از کارشناسان انتخاب شده که قـيـمــت حـيــن‌الـمـعــامـلــه را27 ميليون‌و500 هزار تومان اعلام کرده و آن را متضمن غبن فاحش در جانب فـروشـنـده دانـسـته‌اند، دادگاه طي دادنامه شماره 571-5/5/82 متکياً به نظريه کارشناسان اخير و اعلام فوري فسخ، حکم به بطلان دعواي خواهان صادر نموده است؛ اما شعبه 7 دادگاه تجديدنظر استان که پيرو اعتراض خواهان بدوي عهده‌دار رسيدگي شده، به موجب دادنامه شماره 967 مورخ 16 مهر 1373 متکياً به اسقاط خيار غبن توسط طرفين معامله موضوع سند عادي مستند دعوا مبادرت به نقض رأي بدوي و حکم به الزام خوانده بدوي به تنظيم سند رسمي انتقال ملک موضوع سند عادي مرقوم نموده است. بر اثر اعتراض، خوانده بدوي در حدود تبصره 2 ماده 18 يک شعب تشخيص ديوان عالي کشور که متکفل رسيدگي بوده، طي دادنامه شماره .../400 مورخ27 خرداد 1385 خود با تکيه بر عدم دلالت اسقاط خيار غبن در معامله به خيار غبن فاحش و اين که در شرايط پرونده غبن فاحش محقق گشته، در نتيجه دادنامه مورد اعتراض را واجد خلاف بين دانسته و ضمن نقض آن، حکم به ابطال دعواي خواهان بدوي صادر کرده است. با اعتراض خواهان بدوي 2تن از دادياران دادستاني کل کشور و نيز دادستان کل کشور به اين استدلال که <چون اين خيار غبن فاحش است که مي‌تواند موجب فسخ باشد، پس مراد طرفين از اسقاط خيارغبن همان خيارغبن فاحش بوده است.> در نهايت رأي شعبه تشخيص را واجد خلاف بين شرع دانسته‌اند که بر اثر موافقت رئيس قوه قضاييه با اين معنا قضيه براي اعاده دادرسي به ديوان و سپس اين شعبه ديوان منعکس شده است. پرونده حکايت مؤثر ديگري ندارد و معد انشاي رأي است.

هيئت شعبه در تاريخ بالا تشکيل گرديد. پس از قرائت گزارش آقاي دکتر بهرام درويـــش، عـضــو مـمـيــز و بـررسـي اوراق پـرونـده درباره تقاضاي رئيس قوه قضاييه داير به اعاده دادرسي نسبت به دادنامه شماره .../400 مــورخ 27 خــرداد1385 شـعـبـه ... تشخيص ديوان عالي کشور مشاوره نموده، با استعانت از خداوند متعال به اکثريت آرا چنين رأي مي دهد.

رأي اکثريت

اولاً، به تصريح ماده 416 قانون مدني، مراد از غبن موجد خيارغبن که ذوالخيار را محق به فسخ معامله لازم مي‌کند، همانا غبن فاحش است که طبق ماده 417 همان قانون به معناي غبن (ضرر) عرفاً غيرقابل مسامحه است؛ يعني در زمينه غبن دون فاحش، اصولاً فرض خيارغبن نمي‌رود تا نوبت به اسقاط آن برسد، از اين رو و با توجه به فرض علم افراد به قانون، اسقاط خيارغبن از سوي طــرفـيــن در ضـمــن قــرارداد عــادي بـيــع مــورخ 20 ارديبهشت1380 که به تجويز ماده 448 قانون مرقوم صورت گرفته، منصرف به اسقاط خيارغبن فاحش است.  ‌

ثانياً، برخي متکياً به برداشتشان از قصد کسي که خيارغبن را از خود ساقط مي‌کند، معتقدند که اسقاط خيارغبن به معناي اسقاط خيارغبن افحش نيست. اما در مانحن فيه، دفاع آقاي (ح)- داير به فسخ قرارداد عادي ياد شـده کـه بـه تـجـويـز مـاده 142 قـانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 بدون تقديم دادخواست به عمل آمده، عملاً به اتکاي خيارغبن فاحش (نه افحش) صورت گرفته است و مضافاً کارشناس اوليه و هيئت 5 نفره غبن را از نوع فاحش (نه افحش) دانسته‌اند و هيئت 3 نفره کارشناسان حتي گامي فراتر رفته و غبن را دون فاحش ارزيابي نموده‌اند. اين مي‌رساند که از ديد تمامي کارشناسان و ظاهراً حتي از منظر خود آقاي ح)- تحقق غبن از نوع افحش منتفي بوده است.

 ‌ثالثاً، اين که ميان طرفين پرونده و نيز ميان برخي قضاتي که در مراحلي در اين پرونده قضاوت کرده‌اند، درباره وجود يا عدم حق فسخ اختلاف شده است، در نهايت مثبت شک در وجود حق فسخ معامله مي‌باشد و مي دانيم که صرف شک در وجود سبب فسخ براي بيع که عقدي لازم است، مجوز عدول از اصل لزوم معاملات مقتبس در ماده 219 قانون مدني نيست. درپرتو مطالب بالا و اين که مقررات قانون مدني در بخش‌هاي ياد شده مقتبس از شرع اقدس مي‌باشند، دادنامه شماره .../400 مورخ 27 خرداد1385 شعبه ... تـشـخـيـص ديـوان عـالـي کشور که با وصف اسقاط خيارغبن از سوي آقاي (ح- ب) دفاع مشاراليه مبني بر <فسخ به لحاظ خيارغبن فاحش> را در قبال دعواي اصلي داير به <الزام به تنظيم سند رسمي انتقال> موجه تلقي و به تبع آن مستنداً به تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 1381 ضمن نقض دادنامه شماره 967 مورخ 16/7/1383 شعبه 7 دادگاه تجديدنظر استان آذربايجان شرقي در راستاي دادنامه نخستين (دادنامه شماره 571 مورخ 5/5/1382 شعبه 44 دادگاه عمومي حقوقي تبريز) حکم به ابطال دعواي اصلي (دعواي آقاي ع-غ) صادر نموده است، واجد خلاف بين شرع تشخيص مي‌گردد. از سوي ديگر، پذيرش دعواي آقاي (ع-غ) به طرفيت آقاي (ح- ب) مبني بر <الزام به تنظيم سند رسمي انتقال ملک مسبوق به ثبت که متکياً به سند عادي بيع طرح شده و به نحو ضمني تقاضاي احراز بيع را هم دربردارد>، منافاتي با مواد 22، 46 و 48 قانون ثبت مصوب 1310 ندارد و درواقع تنها دعواي متکي به سند عادي انتقال ملک است که همگام با فلسفه وضع اين مواد (ترغيب مردم به ثبت مـعـامـلاتشان) مي‌باشد و مي‌دانيم که نبايد مواد را برخلاف فلسفه تقنينشان تفسير کرد. مواد مرقوم هرگز نخواسته‌اند مانع احراز بيع در مقام ثبوت يا حتي مانع احراز منجز بودن بيع عادي گردند. حق اين است که چون تنظيم سند رسمي انتقال در نگاه عرف از توابع مبيع است و چه بسا حتي قبض خود مبيع نيز بدون آن کامل نگردد، مي‌توان گفت حتي در شرايطي که قرارداد عادي از حيث حضور فروشنده در دفترخانه براي تنظيم سند رسمي انتقال ساکت باشد، باز فروشنده از باب قرارداد موظف به انتقال محضري است، ضمن آن که در اين پرونده فروشنده (آقاي ح- ب) در قرارداد عادي فيمابين ملتزم به انتقال محضري شده است.

با عنايت به جميع مراتب معنونه  يادشده و با اختيار حاصل از ماده واحده قانون اصلاح ماده 18 اصلاحي قانون تشکيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 1385 و آيين نامه مربوط به آن و نيز مستنداً به تفسير مورخ 20 آذر1387 مجلس شوراي اسلامي منتشر در روزنامه رسمي شماره 18601 مورخ 16 دي1387 دايـــر بـــه ضـــرورت تــلــقــي، <تشخيص خلاف بين شرع> توسط رئـيـس قـوه قـضـايـيه به عنوان <تـجـويـز اعـاده دادرسي و ضــــــرورت رســـيـــــدگـــــي ماهوي در شعبه مرجوع‌اليه از جـمـلـه شـعـبـه ديـوان عـالـي کـشـور> در نـهـايـت ضـمـن نـقـض دادنــــامــــه شــمـــاره .../400 مـــورخ 27 خرداد1385 شعبه  ... تشخيص ديوان عالي کشور مستظهراً به استدلال‌هاي ذکر شده رأي به ابرام دادنامه شماره 967 مورخ 16 مهر1383 شعبه 7 دادگاه تجديدنظر استان آذربايجان شرقي از حيث نتيجه صادر و اعلام مي‌گردد تا آقاي (ح- ب( )درصورت امـتـنـاع او، نماينده دادگاه بدوي) ضمن حضور در دفترخانه موضوع قرارداد و همراه داشتن تمامي مدارک لازم نسبت به انتقال رسمي ملک در قبال تسويه حساب قرارداد اقدام کند. به لحاظ اعلامي بودن اين حکم در قسمت احراز بيع، بديهي است که در سند ثبتي انتقال بايد تاريخ قرارداد عادي بيع(تاريخ 20 ارديبهشت1380) به عنوان تاريخ انتقال محضري ملک از آقاي (ح-ب) به آقاي( ع-غ) درج گردد که البته متفاوت با تاريخ تنظيم سند است که زماني در آينده خواهد بود. اين رأي نهايي است.