دكتر سيد حسين صفائي

مقدمه :
1- تعيين حقوق حاكم بر ماهيت دعوي يكي از مسائل مهمي است كه در داوريهاي بازرگاني بين المللي و به ديرگ سخن در داوريهاي فراملي مطرح است. اين مسئله اساسا" مربوط به حقوق بين الملل خصوصي است كه در داوريهاي بين المللي چهره خاصي پيدا مي كند وبا قواعد عمومي پذيرفته شده در حقوق بين الملل خصوصي انطباق كامل ندارد.
در داوريهاي بازرگاني بين المللي همانند دادگاههاي داخلي كه به مسايل بين المللي رسيدگي مي نمايند. تعيين حقوق حاكم برماهيت واجد اهميت خاصي است : دادگاه داوري بين المللي يا دادگاه داخلي بايد تعيين كند كه حقوق حاكم بر ماهيت دعوي كدام است ، به ديگر سخن بايد مشخص نمايد كه مسايل ماهوي مورد نزاع تابع كدام قانون است و بر طبق كدام قواعد بايد حل و فصل شود.
البته در دادگاههاي داخلي قاضي به قانون دولت متبوع خود مراجعه و با توسل به قواعد تعارض آن ، قانون حاكم را تعيين مي نمايد. ولي در داوريهاي بازرگاني بين المللي چون داور وابسته به شكرو خاصي نيست و به اصطلاح حقوق فاقدقانون مقر دادگاه ) است ، لذا تعيين حقوق حاكم بر ماهيت در داوريهاي مزبور از اهميت بيشتري برخوردار و با مشكل بيشتري مواجه است .
2- در داوريهيا بازرگاني بين المللي علاوه بر حقوق حاكم بر ماهيت ، حقوق حاكم بر قرار داوري ، حقوق حاكم بر اهليت طرفين و حقوق حاكم آئين دادرسي هم مطرح مي شود كه هر يك نياز به بحث جداگانه اي دارد و بررسي آنها در اين مقاله مورد نظر نيست.آنچه در اينجا مورد بحث واقع مي شود، حقوق حاكم بر ماهيت و به ديگر سخن حقوقي است كه داور بايد در حل و فصل دعوي اعمال كند.دربخش اول از نظريه هاي حقوقي كه در اين باب وجود دارد، سخن مي گوييم و در بخش دوم پاره اي از متون و مقررات بين المللي بويژه ماد5 بيانيه الجزاير درباه حل و فصل ادعاها را مورد برسي قرار مي دهيم .
قابل ذكر است كه بحث ما مربوط به داوري بازرگاني بين المللي است و مقصود ما از داوري بين المللي هم ، همين نوع داوري است و تعيين حقوق حاكم بر ماهيت در داوريهاي حقوق بين الملل عمومي (داوري بين دولتها) در اينجا مورد نظر نخواهد بود، جزآنكه ماده 5 بيانيه الجزاير درباره حل و فصل ادعاها كه هم به داوري بازرگاني بين المللي و هم به دانري بين دولتها مربوط مي شود، نيز مورد بحث قرار خواهد گرفت و بخش عمده سخن ما به تجزيه و تحليل آن اختصاص خواهد يافت .

بخش اول - نظريه هاي حقوقي
3- در تعيين حقوق حاكم بر ماهيت در داوريهاي بين المللي ، اراده طرفين مبنا و اساس كار است ، يعني اين اصل پذيرفته شده است كه طرفين قرارداد مي توانند قانون حاكم بر ماهيت را تعيين كنند و داوران مكلف به اجراي قانوني هستند كه طرفين تعيين كرده اند. در صورت سكوت طرفين قرارداد، چهار سيستم عمده براي تعيين قانون حاكم پيشنهاد شده است .
1-3- سيستم قانون قانون حاكم به موجب قاعده تعارض كشورمحل ، داوري : طبق اين نظريه ، داور بايد به حقوق بين الملل خصوصي و قواعد تعارض قوانين كشور محل داوري رجوع و براساس قاعده تعارض اين كشور قانون لازم الاجراء در ماهيت را تعيين كند. در اين نظريه داوري به دادرسي قضائي در محاكم داخلي تشبيه و قاعده محل داوري به دادرسي قضائي در محاكم داخلي تشبيه و قاعده عارض محل داوري به منزله قانون مقر دادگاه تلقي شده است مثلا" اگر قاعده تعارض محل داوري ، قانون محل انعقاد قرارداد را لازم الاجرا مي داند(مانند ماده 968 قانون مدني ايران )، داور بايد آن را اجرا كند واگر قانون محل اجراي قرارداد را لازم الاجرا معرفي مي كند، داور بايد همان را به موقع اجراء گذارد. اين نظريه كه سهل و سادده است ، مورد انتقاد شديد واقع شده و بويژه گفته اند كه رابطه حقوقي ارگانيك بين دعوي و كشور محل تشكيل داوري وجود ندارد ودادگاه داوري جزء سازمان قضائي كشور مزبور نيست. و به هر حال درتاييد آن هيچ رائي از مراجع داوري بين المللي صادر نشده است : ولي اين نظريه مورد قبول موسسه حقوق بين املل در سال 1952 و بعضي از علماي حقوق بين الملل خصوصي واقع شده است .
2-3- سيستم آزادي داور: به موجب اين نظريه ، داور در صورت سكوت طرفين + آزاد است كه قاعده تعارضي را كه مناسب مي داند، انتخاب و از طريق آن قانون لازم الاجراء را تعيين كند. مطابق اين نظريه داور مكلف نيست كه قاعده تعارض كشور خاصي را رعايت كند و حتي بنا به قولي ، اگر قواعد تعراض قوانين كشورها را مناسب نداند، مي تواند قاعده تعارضي از خود بسازد. بعضي اين راه حل به اراده طرفين نبت بدده و گفته اند: طرفين قرارداد به طور ضمني به داور بين المللي اختيار داده اند كه حقوق حاكم بر ماهيت را تعيين كند. حتي بعضي برآنند كه داور بين المللي مي تواند بدون توسل به قاعده تعارض كه نقش واسطه در تعيين حقوق حاكم راايفاء كند. ماده 1496 قانون جديد آئين دادرسي مدني فرانسه مصوب 1981 ظاهرا" از اين نظر تبعيت كرده است .
اشكال مهمي كه بر اين نريه وارد شده اين است كه اگر داور آزاد باشد قواعد لازم الاجرا را مستقميا" از هر منبعي انتخاب كند، فرق او با داوري كه به طور كدخدامنشي ( براساس انصاف و ملاحظات غير حقوقي ) راي مي دهد، چيست ؟
3-2- سيستم حل مسئله با تعيين محل رابطه حقوقي : مطابق اين نظريه كه در بعضي از آراء بين المللي هم اعمال شده است ، داور در هر مورد، محلي را براي رابطه حقوقي موردنظر با توجه به ماهيت آن تعيين و قاعده تعارض آن محل را رعايت خواهد كرد. به عبارت دقيق تر، اگر رابطه حقوقي با كشور خاصي پيوند كافي يا پيوند بيشتري داشته باشد، همان كشور محل رابطه حقوقي محسوب مي شود و قاعده تعراض آن كشور قانون لازم الاجراء را تعيين مي كند. در مورد اختلاف ناشي از قرارداد، كشوري كه قرارداد با آن ارتباط بيشتري دارد، تعيين و با توسل به حقوق بين الملل خصوصي آن كشورقانون حاكم بر ماهيت مشخص خواهد شد.
4-3- نظريه اعمال حقوق بين الملل : سيستم ديگري كه از سوي برخي از دانشمندان حقوق بين الملل عنوان شده ، اين است كه در صورتي كه طرفين قرارداد قانون خاصي را حاكم قرار نداده باشند، داور بايد اصول حقوق بين المللي قراردادها را اجراء كند، بدون اينكه به قواعد تعارض يا قواعد ماهوي كشور خاصي رجوع نمايد. بدينسان رابطه قرارداد بين المللي با يك كشور خاص قطع 0 و اين قرارداد تابع حقوق بين الملل مي شود. اين نظريه مورد تاييدبعضي از آراء بين المللي واقع شده ، ولي مورد انتقاد شديد علمالي حقوق قرار گرفته است. بويژه اين نظريه از دو جهت قابل ايراد است : اولا" از لحاظ اينكه معيرا و ظابطه دقيقي براي بين المللي كردن قرارداد وجود ندارد و ثانيا" وجود (جقوق بين المللي قراردادها محل ترديد است. زيرا اين امر مستلزم آن است كه اشخاص خصوصي طرف قرارداد با دولت ، طرف و دارنده حق و تكليف در حقوق بين الملل باشند، در حالي كه معمولا" فقط دولتها و سازمانهاي بين المللي را طرف حق و تكليف در اين رشته مي دانند.

بخش دوم - قانون حاكم بر ماهيت در پاره اي از متون ومقررات راجع به داوري بازرگاني بين المللي
4- مقررات ومتون راجع به داوري بازرگاني بين المللي كه در آنها از تعيين حقوق حاكم بر ماهيت سخن رفته است ، متعدد و بحث از همه آنها در اين مختصر ممكن نيست. در اينجا فقط به برخي از اين مقررات كه از لحاظ عملي اهميت بيشتري دارند، اشاره مي كنيم نخست از كنوانسيون اروپائي راجع به داوري بازرگاني بين المللي مورخ 21 آوريل 1961 معروف به كنوانسيون ژنو و سپس از مقررات داوري اتاق بازرگاني بين المللي سخن مي گوييم و بالاخره ماده 5 بيانيه دولت جمهوري دمكراتيك الجزاير راجع به حل و فصل دعاوي را مورد بحث قرار مي دهيم 0 با توجه به جديدتربودن بيانيه الجزاير راجع به حل و فصل دعاوي را مورد بحث قرار مي دهيم 0 با توجه به جديدتر بودن بيانيه الجزاير و فايده بيشتر بحث در آن براي حقوقدانان ايراني صفحات بشتري را به تفسير ماده 5 بيانيه حل و فصل اختصاص مي دهيم .

الف - كنوانسيون اروپائي راجع به داوري بازرگاني بين المللي (1961)
5- ماده 7 كنوانسيون مزبور درباره تعيين قانون حاكم برماهيت چنين مقرر مي دارد:
(1- طرفين آزآد هستند حقوقي را كه داوران بايد درماهيت دعوي اجرا كنند، تعيين نمايند. در صورت يكه طرفين قانون حاكم را تعيني نكرده باشند، داوران با استفاده از قاعده تعارضي كه در خصوص مورد مناسب تشخيص مي دهند، قانون حاكم را تعيين خواهند كرد. در هر دو مورد داوران مندرجات قرارداد و عرفهاي بازرگاني را در نظر خواهند گرفت .
2- داوران به طور كدخدا منشي حكم خواهند كدر، در صورتيكه اراده طرفين بر آن باشد و قنون حاكم بر داوران آن را تجويز نمايد) .
از اين ماده چند قاعده بشرح زير قابل استخارج است :
1-5- تعيين حقوق حاكم ب رماهيت درداوري بازرگاني بين المللي اصولا" تابع اصل حاكميت اراده است. به ديرگ سخن ، قانون حاكميت اراده ، يعني قانوني كه طرفين با توافق تعيين كرده اند، در اين باب اصولا" لازم الرعايه است. به طور كل ، در داوريها كه ناشي از اراده طرفين است ، بويژه در داوريهاي بين المللي ، اصل حاكميت ارادده همواره مورد توجه است و نهايت احترام به آن گذارده ميشود.
2-5- در صورت سكوت طرفين ، داوران با مراجعه به قاعده تعارض مناسب قانون حاكم را تعيين خواهند كرد. از آنجا كه قاعده تعارض (يعني قاعده اي كه قانون حاكم بر روابط طرفين در صورت وجودعامل خارجي را تعيين مي نمايد)بر حسب كشورهامتفاوت است. با توچه به گرايش جديد در داوري هاي بين المللي ، به داوران اختيار داده شده است كه قاعده تعارضي را كه مناسب تشخيص مي دهند انتخاب و با استفاده از ا; قانون ملي حاكم بر ماهيت دعوي را تعيين واجرا نمايند. بناراين كنوانسيون ژنو از نظريه هاي مختلفي كه گفته شد، نظريه آزادي داور را انتخاب كرده كه هماهنگ با گرايش جديد در داوريهاي بين المللي است .
3-5- در هر حال داوران مندرجات قرارداد و عرفهاي بازرگاني را در نظر خواهند گرفت. اصل حاكميت اراده چه در روابط داخلي و چه در روابط بين المللي اقتضاء م كند كه مندرجات قرارداد وعرفهاي بازرگاني كه اراده ضمني طرفين را تشكيل مي دهد، محترم شمرده شود حتي شروط و مندرجات قرارداد و عرفهاي بازرگاني مربوط، برقواعد تفسيري (تعويضي ) حقوق حاكم مقدم خواهد شد.
4-5- در صورت توافق طرفين وتجويز حقوق حاكم بر داوري ، داوران به طرو كدخدامنشي و به تعبير ديگربراساس انصاف وملاحظات غير حقوقي راي خواهندداد. يعني داوران مي توانند از مر قانون با توجه به عدالت وانصاف عدول نمايند. قابل ذكر است كه مقصود از حقوق حاكم بر داوري ، حقوق حاكم بر قرارداد داوري است كه ممكن است غير از حقوق حاكم بر ماهيت باشد.

ب - مقررات داوري اتاق بازرگاني بين المللي
6- در بند3 ماده 13 مقررات داوري اتاق بازرگاني بين المللي درباره حقوق حاكم بر ماهيت چنين آمده است :
(طرفين آزادند حقوقي را كه داور بايد در ماهيت دعوي اجرا كند. تعيين نمايند. در صورت عدم تعيين حقوق لازم الاجراء ازسوي طرفين داور قانوني را اجرا خواهد كرد كه به موجب قاعده تعارضي كه مناسب تشخيص مي دهد. تعيين شده است ) .
در بند4 همان ماده مقرر شده است :
(اگر طرفين به داور اختيار داده باشند كه بطور كدخدامنشي دعوي را فيصله دهد. او داور يچنين اختياري مي باشد.
بالاخره و بند 5 ماده مبور چنين مقر داشته است :
(در همه موارد داور بايد مندرجات قرارداد و عرفهاي بازرگاني را در نظر بگيرد) .
7- چنانكه ملاحظه مي شود، مقررات فوق مشابه ماده 7كنوانسيون ژنو است ، با اين تفاوت كه در مورد رسيدگي و صدور حكم براساس كدخدامنشي ، ماده 7 كنوانسيون علاوه بر توافق طرفين اجاره قانون حاكم بر قرارداد داوري را نيزشرط دانسته است ، در حالي كه دربند 4 ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي چنين شرطي ديده نمي شود
به نظر مي رسد كه عدم ذكر شرط مزبور در مقررات فوق منطبق با گرايش جديد در داوري بازرگاني بين المللي است. طبق اين گرايش ، قرارداد داوري را از شمول قوانين داخلي خارج و تابع عرفهاي بازرگاني بين المللي مي دانند و در تشخيص اين عرفها به آراء قضائي بين المللي مراجعه و به آنها استناد مي كنند. و با توجه به عرفهاي مزبور، توافق طرفين در مورد اختيار داوري به طور كدخدامنشي يا براساس انصاف ، صرف نظر از قوانين داخل ، محترم شناخته مي شود.
ج - كنوانسيون حل اختلافات راجع به سرمايه گذاري (1966) بين دولتها و اتباع دولتهاي ديرگ مورخ 14 اكتبر 1966 درباره قانون حاكم بر ماهيت چنين مقرر مي دارد:
( دادگاه درباره اختلاف بر طبق قواعد حقوقي كه بطرفين پذيرفته اند، حكم خواهد كرد. در صورت عدم توافق طرفين ، دادگاه حقوق دولت طرف قرارداد را كه طرف دعوي نيز مي باشد از جمله قواعد مربوط به تعراض قوانين - و همچنين اصول حقوق بين الملل را درآن زمينه اجرا خواهد كرد) .
اين عبارت از لحاظ توجه به اراده طرفين ومقدم داشتن آن بر منابع ديگر قابل مقايسه با متون مشابهي است كه قبلا" موردبحث واقع شد و نيز قابل مقايسه با ماده 5 بيانيه حل وفصل دعاوي است كه ذيلا" مورد بررسي قرار خواهد گرفت. مع هذادر ماده 42 كنوانسيون ياد شده ، از اصل آزادي داور در صورت سكوت طرفين قرارداد راجع به قانون حاكم تبعيت نشده است و از اين لحاظ ماده مزبور با مقررات كنوانسيون ژنو و مقررات داوري اتاق بازرگاني بين المللي تفاوت دارد. به موجب ماده 42 كنوانسيون حل اختلافاات راجع به سرمايه گذاري ، داور در صورت سكوت طرفين به قانون دولت طرف قرارداد- از جمله قواعد تعارض آن دولت - و نيز به اصول حقوق بين الملل مراجعه مي نمايد. اين ماده از لحاظ ارجاع به حقوق داخلي و حقوق بين الملل مشابه ماده 5 بيانيه حل و فصل است ، هر چند كه ماده اخير، چنانكه خواهيم ديد( شماره 9 به بعد)، آزادي بيشتري در تعيين و اجراي حقوق حاكم براي دادگاه داوري قائل شده است .
قابل ذكر است كه طبق نظريه غالب در حقوق بين الملل خصوصي هرگاه يك طرف قرارداد دولت و طرف ديگر شخص خصوصي باشد وطرفين در مودر قانون حاكم سكوت كرده باشند، قانون دولت طرف قرارداد (طرف دعوي ) لازم الاجرا خواهد بود. كنوانسيون حل اختلافات راجع به سرمايه گذاري هم با توجه به اينكه ناظر به حل اختلافات اشخاص خصوصي با دولتهاي طرف قرارداد در مورد سرمايه گذاري است ، از همين نظريه تبعيت كرده است .
د- بيانيه الجزاير راجع به حل و فصل دعاوي
9- در29 ديماه 1361 دو موافقت نامه بين المللي تحت عنوان بيانيه دولت جمهوري دموكراتيك و مردمي الجزاير (بيانيه كلي يا اصلي ) و بيانيه دولت جمهوري دموكراتيك و مردمي الجزاير درباره حل و فصل ادعاها (بيانيه حل و فصل ) توسط دولت ايالات متحده و دولت جمهوري اسلامي ايران به امضاء رسيد كه تعهداتي براي دولتين ايجاد كرد و براساس آنها يك دادگاه داوري بين المللي به نام (ديوان داوري دعاوي ايران - ايلات متحده ، تاسيس گرديد كه كار آن هنوز پايان نيافته است. ماده 5 بيانيه حل و فصل مربوط به حقوق حاكم بر ماهيت در اين دادگاه است كه از مواد مهم وتا حدي مبهم و قابل بحث به شمار مي آيد. اصل اين ماده به انگليسي بوده و سپس به فارس ترجمه شده است .
10- در ترجمه رسمي ماده 5 چنين آمده است :
(هايت داوري ، اتخاذ تصميم درباره تمام موارد را براساس رعايت قانون انجام خواهد داد و مقررات حقوقي و ا صول حقوق تجارت و حقوق بين الملل را به كار خواهد بر و در اين موارد كاربردهاي عرف بازرگاني ، مفاد قرارداد و تغييرات اوضاع واحوال را در نظر خواهد گرفت .
اين ترجمه با متن انگليسي ماده مذكور كاملا" تطبيق نمي كند و به نظر مي رسد كه ترجمه زير دقيق تر و به متن نزديكتر است :
(دادگاه بايد در همه موارد براساس احترام به حقوق (قواعد حقوقي ) تصمي بگيرد و آن (دست ) از قواعد انتخاب حقوق (قواعد تعراض قوانين ) و اصول حقوق بازرگاني و حقوق بين الملل را كه قابل اجرا تشخيص مي دهد. به موقع اجراء گذارد و در عين حال بايد عرفهاي بازرگاني مربوط، مندرجات قرارداد و اوضاع واحوال تغيير يافته را در نظر بگيرد) .
در اين ترجمه كلمه WAL به حقوق برگردانده شد ه معني نوعي ان منظور است و مي توان به جاي آن (قواعد حقوقي ) گذاشت.درحقوق بين الملل خصوصي معمو لاست كه در ا ين معني به جاي حقوق كلمه (قانون ) را به كار مي برند و از انتخاب قانون حاكم يا لازم الاجرا سخن مي گويند و به جاي اصطلاع قواعد انتخاب حقوق selur wal fo eciohC (قواعد تعارض قوانين ) استعمال مي كنند، چنانكه د رترجمه فرانسوي ماده 5 بيانيه حل و فصل اصصلاح siol ed tifnoc ed selger sel بكار رفته و در بند1 ماده 32اصلي مقررات آنسيترال نيز كلمات selur swal fo tcifnoc ehtاستعمال شده است .

ادامه مطلب

دكتر نصرالله قهرماني
وكيل پايه يك دادگستري

يكي از عقل مينالد يكي طامات ميبافد
بيا كاين داوريها را به پيش داور اندازيم

يكي از شاكله هاي جامعه مدني، واگذاري بخشهايي از حاكميت به نهادهاي مردمي غيردولتي و نيز اعمال سياست عدم تمركز در بخشهاي دولتي است. بنابراين همان گونه كه توسعه سياسي به معناي توزيع قدرت سياسي جامعه در بين نهادهاي مردمي در حوزههاي مختلف و واگذاري واقعي حاكميت سياسي به آنان ميباشد، يكي از آثار پذيرش انديشه توسعه قضائي، ايجاد نهادهاي مشابه در حوزه وظايف قوه قضائيه و واگذاري بخشي از مسؤوليتهاي اين قوه به آنان است. پيشينه اين انديشه در تاريخ حقوق ايران به سالهاي تصويب قانون موقتي اصول محاكمات حقوقي سال 1329 قمري برميگردد و سابقهاي بس طولانيتر از پيدايش تفكر جامعه مدني كه محصول حوادث سالهاي اخير در جامعه است، در سابقة قضائي ايران دارد. زيرا مظهر اين انديشه در نهاد » داوري« كه به موجب آن، بخشي از صلاحيت قضائي محاكم به طور محدود به قضات خارج از حوزه اقتدار حاكميت، تفويض ميگردد، در مصوبه قانونگزار سال 1329 تبلور يافتهبودهاست.
به موجب يكي از فصول قانون مزبور پيش بيني گرديدهبود درصورت بروز اختلاف بين اشخاص، آنان ميتوانند به موجب » قرارنامه « كه ضمن عقد لازم تنظيم ميگردد، حكميت درآن منازعه را به يك يا چندنفر بعده طاق واگذارنمايند. فكر مردمي ساختن قضا، درسال 1306 بعد از بهوجود آمدن سازمان جديد قضائي، قوت بيشتري يافت تا جايي كه نهاد » داوري اختياري« موضوع قانون موقتي اصول محاكمات به » حكميت اجباري« تبديل شد و مقررگرديد چنانچه يكي از اصحاب دعوي تا پايان جلسه اول دادرسي درخواست حكميت نمايد، دادگاه ميبايست موضوع اختلاف را به حكميت ارجاع كند.
با روشن شدن بيشتر مزاياي توسعه قضائي به مفهومي كه در انديشه قانونگزاران وقت بود، سرانجام قانون تيرماه 1307 دامنه داوري را توسعه بيشتري بخشيد و به موجب آن به متعاهدين هر قراردادي اجازه دادهشد حتي قبل از بروز اختلاف، در قراردادهاي تنظيمي خود، شرط داوري پيشبيني نمايند.
ويژگي قانون 1307 اين بود كه عليرغم اقتباس مباني داوري از قانون فرانسه، ترديد رويه قضائي آن كشور را در صحت شرط داوري مندرج در قراردادها قبل از بروز اختلاف، ناديدهگرفت، زيرا روية قضائي فرانسه شرط داوري را كه در آن موضوع اختلاف و حكمها مشخص نشدهباشد به دليل مجهول بودن شرط، باطل ميدانست. اما قانونگزاران ايران با تجويز چنين شرطي، مجالي براي ترديد قضات ايران در صحت آن باقي نگذاشته بود.
متأسفانه قانون حكميت اجباري سال 1307 به دليل معايبي كه عمدتاً به عاملين اجراي قانون مزبور مربوط ميگرديد، به موجب قانون 1313 متوقف و سرانجام درزمان تصويب قانون آيين دادرسي مدني 1318، باب هشتم آن فقط به بحث داوري اختياري اختصاص يافت.
هدف از بيان اين تاريخچه كوتاه، اثبات اين واقعيت است كه در ادوار مختلف تاريخي حتي در شرايط سياسي غيردموكراتيك، تفكر توسعه قضائي در عرصه افكار عمومي جامعه حضور داشتهاست و جالبتر آنكه تأسيس » شوراي داوري« و » خانة انصاف» درسال 42 گامي بود كه حاكميت قبل از انقلاب در راستاي اثبات اعتقاد خود به توسعه قضائي برداشته بودهاست.
متأسفانه پس از وقوع انقلاب درايران و با تأسيس سازمان قضائي جديد، مسؤولين دستگاه قضائي با طرح اين اميد در افكار عمومي كه در كليه شئون قضائي از مجتهدين جامعالشرايط به عنوان قاضي استفاده خواهدشد، نه تنها دو نهاد قضائي- مردمي مفيد » شوراي داوري « و »خانه انصاف« را كلاً تعطيل نمودند، اعتبار آراء داوري نيز به دليل آنكه داور يا داوران فاقد شرايط اجتهاد بودند، تا مدتها مورد ترديد قرارگرفت و مديريتهاي مختلف قوه قضائيه كه هيچيك تجربهاي در امر قضاوت عرفي و حتي شرعي نداشتند، نتوانستند اميدهاي پيداشده در متن جامعه را در پيريزي يك سيستم قضائي مطلوب و برتر از آنچه در سابق وجودداشت، بارور سازند و هريك به نوبه خود اين دستگاه منسجم و مطلوب نسبي را كه به سابقه 50 ساله تكيه داشت، براساس سليقههاي شخصي خود هرچندگاه يك بار به سويي كشاندند و تنها پس از بيست و اندي سال ناكامي در جايگزين ساختن سازماني جديد به جاي آنچه تخريب كردهبودند، به فكر احياء نهاد قضائي مردمي شوراي داوري و خانه انصاف افتادند و حال آنكه در فقه نيز نهاد داوري تحت اصطلاح » قاضي تحكيم«، واجد مشروعيت شرعي شناخته شدهاست.
مقوله اتلاف وقت بيست و چندساله مردم در ارتباط با دستگاه قضائي و تعيين مسؤولين اين خسران جبرانناپذير كه بايد پاسخگوي اعمال و اقدامات خود باشند، در حوصله اين نوشتار نميگنجد و مجال ديگري را ميطلبد، ليكن منظور بالفعل نگارنده بيان اين نكته است كه متأسفانه برآيند سوء مديريتها در اين دستگاه، به صورت سلب اعتماد همگاني از نظام قضائي كشور تجلي يافتهاست تا جايي كه آثار و تبعات پيدايش چنين تلقي در سطح عمومي جامعه، ممكن است تبديل به يك نارضايتي كلي كه اركان سياسي نظام را تهديد نمايد، گردد. آنان كه با تاريخ معاصر ايران آشنا هستند، ميدانند كه انقلاب مشروطيت با شعار تشكلي عدالتخانه آغازگرديد از سوي ديگر طنين»الملك يبقي معالكفر و لايبقي معالظلم« در اين روزها كه مقارن با بيست و سومين سالگرد انقلاب در سرودهاي ملي ميهني بيش از هرزمان ديگر شنيده ميشود، بايد براي مسؤولين اين دستگاه هشداردهنده باشد و در پروسه توسعه قضائي، نهادينه كردن داوري و تأسيس نهادهاي قضائي مردمي بايد يكي از اولويتهاي قوه قضائيه جهت كاهش نارضايتي مردم از دستگاه قضائي تلقي گردد. وكلاي دادگستري نيز ميبايست به منظور كم كردن حجم كار دادگاهها و تقليل مراجعات مردم به دادگستري، در قراردادهايي كه در مقام مشاوره براي مراجعين دفاتر خود تنظيم مينمايند، شرط داوري را درج نمايند و با استفاده از اساتيد دانشگاههاو قضات بازنشسته متبحر و وكلاي باسابقه خوشنام و نيز كارشناسان رسمي دادگستري، به عنوان داور، تلاش نمايند از طرح دعاوي در مراجع قضائي كه محصول كار آنها به دليل عمومي بودن و لزوماً عدم احاطه دادرسان به همه مسايل حقوقي، در سطح قابل قبولي قرار ندارد، كاسته شود و بستر نهادينه شدن داوري را در جامعه فراهم نمايند و در مورد دعاوي مطروحه در دادگاهها نيز موكلين خود را به ارجاع امر به حكميت ترغيب و تشويق كنند، حتي نظير آنچه در كشورهاي اروپايي متداول است با تأسيس مؤسسات داوري و معرفي داوران متخصص در هر رشته – مانند آنچه در تجارت بينالملل متداول است – فرهنگ حل اختلافات از طريق داوري را در همه سطوح در جامعه پيريزي نمايند.
از نظر شرايط تاريخي با توجه به مطرح بودن لزوم توسعه قضائي و ناتواني دستگاه قضائي در تأمين مطالبات قضائي افراد جامعه، به جرأت ميتوان شرايط موجود را مناسبترين زمان براي بسترسازي اين قبيل نهادهاي قضائي خارج از حوزه قوه قضائيه دانست.
مسؤولين قوه قضائيه نيز بايد تمهيدات و تسهيلات قانوني عملي ساختن اين ايده را در جامعه فراهم سازند تا علاوه بر جبران اشتباهات گذشته، نيروي انساني در اختيار خود را در جهت ايجاد امنيت قضائي و اجتماعي در رسيدگي سريع و صحيح به جرائم كيفري به كارگيرد.
كمترين حسن تأثير نهادينه ساختن داوري در بهبود وضع دستگاه قضائي اين است كه حجم وسيعي از اختلافات در خارج از دادگاهها حل و فصل شده و از نياز به توسعه تشكيلاتي دادگستري كاسته خواهدشد. وانگهي باحل اختلافات از اين طريق كه اغلب به صورت ريشهاي صورت ميگيرد، از طرح دعاوي متعدد در دادگاهها جلوگيري به عمل خواهدآمد و حتي در مواردي كه به جهات قانوني رأي داوري مورد اعتراض قرار ميگيرد و يا درخواست ابطال آن ميگردد، به دليل تخصصي بودن آراء داوري، دادرسان دادگاه در مقام رسيدگي به اين قبيل درخواستها، موارد نادري از آنها را قابل رسيدگي مجدد در مراجع قضائي خواهنديافت.
به نظر ميرسد قوه قضائيه براي گذار از مرحله بحراني كنوني كه عمومي شدن دادگاهها، انباشته شدن حجم قابل توجهت از دعاوي بلاتكليف را در مراجع قضائي موجب گرديده است، ناگزير است به روش قانونگزار سال 1307 تأسي جويد.

چنانچه معامله اقاله یا فسخ شود و مورد قبول طرفین باشد داوری از           

بین می رود .

سئوال :

در امور مربوط به داوری چنانچه طرفین معامله را فسخ نموده و یا اقاله

 نمایند و سپس اختلاف پیدا کنند آیا می توانند برای حل اختلاف به دادگاه

مراجعه کنند یاباید به داور یا داوران رجوع نمایند ؟

                                        نظریه شماره ۷۲۱/۷-۱۰/۲/۱۳۸۴

نظریه اداره کل امور حقوقی و اسناد قوه قضاییه

ارجاع امر به داوری موکول به احراز وجود اختلاف و تراضی طرفین به

داوری می باشد . علیهذا اگر معامله ای به سبب فسخ یا اقاله منحل گردد و

نتیجه اصل معامله و یا قرارداد از بین برود، بدیهی است که شرط داوری

پیش بینی شده در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط از بین رفته مگر اینکه

طرفین در مورد همین موضوع یعنی از بین رفتن اصل قرارداد یا معامله

اختلاف داشته باشند که می بایست وفق ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی

دادگاه های عمومی و انقلاب در امر مدنی رفتار گردد و صرف درج شرط

داوری صرف در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده و از بین رفته است

تکلیفی برای دادگاه جهت ارجاع امر به داوری نمی باشد

تجربه ساليان گذشته , عدم كارائي نظام قضائي كشور را در حل و فصل صحيح و سريع اختلاف مردم به اثبات رسانيده است . تلاش محاكم براي پايان دادن به منازعات به علت كثرت مراجعين , كمبود كادر قضائي و تجهيزات ضروري , عملاً در بسياري موارد , جز نارضايتي ثمري نداشته است . حتي آنان كه پس از مدتها تلاش و مراجعه به دادگاههاي بدوي , تجديد نظر و احياناً طي مراحل رسيدگي هاي استثنايي موفق به احقاق حقوق خود مي شوند به دليل اطاله دادرسي چنداتن رضايتي از نظام قضائي كشور ندارند .

در سالهاي اخير توسعه سريع و بي قاعده زندگي شهري , افزايش قابل توجه جمعيت ويژه در شهرهاي بزرگ و مشكلات مالي فراگير و گرايش عده اي به كسب درآمدهاي قابل توجه از طريق نامشروع و… موجب تزايد اختلافات مردم و در نتيجه تشكيل هزاران پرونده حقوقي و كيفري در محاكم دادگستري شده است .

دست اندركاران مديريت اجرائي و قضائي كشور چاره را در دستكاري قوانين و يا تغيير كامل آنها ديده اند . در اين زمينه كاستن از مراحل رسيدگي و يك مرحله اي كردن دادرسي مدتها در راس سياست قضائي كشور قرار گرفت ليكن واقعيات علمي و تخصصي اجراي اين طرح را متوقف و اصل رسيدگي تجديدنظر مورد پذيرش مقنن قرار گرفت ولي در اين زمينه هم تبديل ديوانعالي كشور به يك مرحله تجديد نظر ماهوي خالي از اشكال نبود و اثرات خود را بويژه در كيفيت آراء وحدت رويه اي بخوبي نشان داد .

از تغييرات مهمي كه با انگيزه احتزار از تطويل دادرسي در امور كيفري بعمل آمد حذف دادسرا و تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلابي بود .

اجراي قانون مزبور ، تجربه ناموفقي بود كه نه تنها در كاهش حجم پروندههاي قضائي نقش مؤثري ايفاء نكرد ، بلكه تمركز وظايف قاضي ايستاده و قاضي نشسته در شخص واحد ثمري جز بيدقتي و عدم تعميق در قضاياي مورد اختلاف نداشته است و لاجرم علي رغم تلاش بيوقفه قضات زحمتكش ، در بسياري موارد ، آراء صادره فاقد كيفيت حقوقي و قضائي مورد انتظار ميباشد .

اگر چه تقويت و اصلاح نظام قضايي كشور از طريق تربيت قضات مسلط بر علم حقوق و فقه ، دقت لازم در استخدام قضات همچنين تجهيز دادگاهها به مدرنترين وسائل و ابزار ، تأمين مالي قضات شرافتمند دادگستري و صد البته تأسيس مجدد دادسرا از امور اجتنابناپذير و در خور اقدام فوري و موجب تحول در امر قضاء و جلب رضايت مراجعين خواهد گرديد ليكن با توجه به جمعيت روبه تزايد كشور و بويژه روستاهاي كشور توجه به روشها و طرق ديگر رفع اختلافات ضروري مينمايد .

ايجاد و تقويت سازمانهاي شبه قضائي و همچنين توجه بيشتر به روشهاي ديگر حل اختلاف كه بعضاً در قوانين موضوعه نيز پيشبيني شده است ميتواند در اين زمينه بسيار كارساز باشد . اين روشها واجد ويژگيهاي برجسته و قابل توجهي مانند قابليت دسترسي آسان و سريع ، رعايت حداقل تشريفات ، بدون هزينه يا كم هزينه بودن و حصول به نتيجه سريع ميباشند . در ساير ممالك نيز اين روشها مورد توجه قرار گرفته و آمار قضائي مؤيد اين واقعيت است كه سازمانهاي شبه قضائي موجود در برخي از كشورها حل و فصل اكثريت قريب به اتفاق دعاوي را بر عهده دارند و در نتيجه دادگاههاي دادگستري فرصت رسيدگي توأم با دقت بيشتر را به بقيه دعاوي و جرائم مهم كه واجد اهميت اجتماعي و يا پيچيدگي حقوقي ميباشند بدست ميآورند .

در اين راستا ميتوان به «سازش » ، « داوري » و همچنين «مؤسسات شبه قضائي » اشاره نمود . در سطور آتي پس از بيان اجمالي جايگاه سازش و داوري در قوانين موضوعه كشوري به لزوم ايجاد و تقويت شبه قضائي خواهيم پرداخت .

مبحث اول : سازش

سازش (Conciliation) از ديدگاه قضائي يكي از مراحل قبل از ورود دادرس در رسيدگي و صدور حكم ميباشد . دادگاه طرفين را به حصول يك توافق تشويق مينمايد و در صورتي كه توافق حاصل بشود با تنظيم گزارشي اصلاحي به اختلاف پايان ميبخشد . در آيين دادرسي مدني سابق فقط هفت ماده به موضوع درخواست سازش از دادگاه اختصاص يافته و نحوه اقدام طرفين و تكليف دادگاه براي نيل به سازش بيان شده بود . به موجب آيين دادرسي مدني سابق درخواست سازش به دادگاههاي بخش اختصاص داشت كه شفاهاً نيز قابل درخواست بود ليكن به موجب ماده 186 قانون حاضر ، درخواست سازش فقط از طريق كتبي ميسر است . در آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ، 16 ماده و يك تبصره ، چگونگي درخواست سازش را پيشبيني نموده و برخي از ابهامات قانون سابق را رفع كرده است. از جمله ، ميزان تمبر لازم براي الصاق به « درخواست» تعين گرديده است . به موجب تبصره ماده 193 « درخواست سازش با پرداخت هزينه دادرسي دعاوي غير مالي و بدون تشريفات ؤ مطرح و مورد بررسي قرار خواهد گرفت » . نكته قابل توجه اينكه اگر چه قانونگزار فقط «درخواست » را براي تقاضاي دعوت طرف اختلاف براي سازش ، به كار برده است ،ليكن از آنجا كه الصاق تمبر نيز ضروري و ميزان آن معادل تمبر دعاوي غير مالي ميباشد و از آنجا كه در حال حاضر براي شروع دادرسي فقط از فرم چاپي دادخواست استفاده ميشود ، براحتي ميتوان لفظ دادخواست را در خصوص درخواست مذكور به كار گرفت . از نظر قانون آيين دادرسي مدني دو نوع سازش مورد توجه قرار گرفته است :

الف – سازش در خلال دادرسي

ب – درخواست از دادگاه به دعوت طرف اختلاف براي سازش (پيش از تقديم دادخواست )

الف – به موجب ماده 178 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ، طرفين ميتوانند در كليه مراحل دادرسي به اختلافات خود از طريق سازش خاتمه دهند . حصول سازش ميتواند در خارج از دادگاه صورت گرفته و طرفين مراتب سازش را در دفتر اسناد رسمي به ثبت رسانيده باشند ، دادگاه ختم موضوع را در پرونده قيد خواهد نمود . در صورتي كه سازش نامه غبر رسمي باشد طرفين با حضور در دادگاه و اقرار به صحت مندرجات سازش نامه ؤ ذيل صورت جلسه تنظيمي را امضاء مينمايند . البته گاهي سازش با مساعي رئيس دادگاه و در جلسه دادرسي حاصل ميشود كه در اين صورت مراتب صورتمجلس و به اختلاف پايان داده ميشود .

ب – مواد 186به بعد آيين دادرسي مدني به افراد اختيار داده است كه از دادگاه درخواست نمايند طرف دعواي آنها را براي سازش دعوت كند . اگرچه پيش بيني اين مواد به منظور پايان دادن به دعاوي ، قبل از تقديم دادخواست و با نيت حل و فصل اختلافات در خارج از دادگاهها صورت گرفته است ليكن عملاً استقبالي از اين امر به عمل نميآيد .

دليل اين عدم استقبال نيز روشن است . سازش موقعي تحقق پيدا ميكند كه شخص يا اشخاصي نقش ميانجي را بر عهده گرفته و نقطه نظرات طرفين را به همديگر نزديك و بالاخره صلح و سازش را برقرار كنند . در آنچه كه آيين دادرسي پيشبيني نموده اولاً بخشي از اوقاف محاكم صرف رسيدگي به امور اداري مربوط به درخواست سازش خواهد گرديد كه خود تعارض با نيت كاستن از حجم مراجعات دادگاهها دارد . ثانياً با توجه به عدم پيشبيني دخالت فعال قضات در امر سازش عملاً سازش حاصل نخواهد شد و جز اطاله اوقاف ، ثمر ديگري نخواهد داشت .

لذا است كه پيشبيني سازش به نحو فعلي عملاً كاربردي ندارد و تاثيري در پايان بخشيدن به دعاوي قبل از طرح در محاكم نخواهد داشت . در خاتمه تذكر اين موضوع ضروري است كه مقنن در مقام بيان سازش در خلال دادرسي ( مبحث اول از فصل نهم ) ، با ذكر «طرفين » به اشخاص حقوقي مانند افراد انساني كه خواهان يا خوانده دعوي قرار ميگيرند اجازه سازش داده است در حاليكه در مبحث دوم از همان فصل درخواست سازش را با كاربرد «هركس» مختص افراد انساني دانسته است . به نظر نميرسد كه محروم نمودن اشخاص حقوقي از تقديم درخواست سازش توجيهي داشته باشد .

مبحث دوم : داوري

از ديدگاه قضائي ارجاع اختلاف به اظهار نظر ( حكميت ) يك يا چند نفر ، خارج از كادر قضائي ، داوري ( Arbitrage ) ناميده مي شود . همچنانكه مي توان قبل از هر اقدام قضائي ، حل اختلاف را ، به داوري ارجاع نمود مي توان پس از طرح دعوي در دادگاه نيز با شرايطي كه در قانون پيش بيني شده است به جاي صدور راي ، حل اختلاف را به يك يا چند داور سپرد .

داوري امري متداول و معمول است كه كاربردي بمراتب بيشتر از سازش دارد . داوري بويژه در حل اختلافات ناشي از قراردادهاي تجاري مورد استفاده قرار مي گيرد . گرايش حقوقداناني كه به تنظيم قراردادها ، بويژه قراردادهاي تجاري مي پردازند اين است كه به منظور رفع سريع اختلافات احتمالي موادي را در متن قرارداد به داوري اختصاص دهند . داوري مزاياي زيادي از جمله رسيدگي سريع از طريق حذف تشريفات دارد كه بخصوص در امور تجاري حائز اهميت بسيار است . نكته پر اهميت ديگر اينكه اگر چه داوري از رعايت تشريفات آيين دادرسي معاف مي باشد ليكن داوري نمي تواند مخالف قوانين موجد حق باشد . بدين دليل طرفين قراردادهاي تجاري گرايش قابل توجهي به داوري از خود نشان مي دهند .

داوري بين المللي :

نگراني از عدم بي طرفي دادگاههاي كشور طرف قرارداد و همچنين اطاله دادرسي كه كما بيش از مختصات نظامهاي رسمي قضائي مي باشد پيش بيني داوري در قراردادها ي تجاري بين المللي را امري اجتناب ناپذير ساخته است .

در اين راستا سازمانهاي رسمي داوري بويژه در ارتباط با حل و فصل اختلافات مرتبط با قراردادها ي خارجي ايجاد گرديده است كه برخي از آنها نقش قابل توجهي در رفع سريع اختلافات بازي مي كنند . حل اختلافات تجاري از طريق موسسات تخصصي امروز بيش از پيش مورد استقبال قرار مي گيرد . زيرا سرعت عمل ، كارآئي ، محرمانه بودن ، بي طرفي داوران ، كم هزينه بودن و استفاده از حقوقدانان حرفه اي بعنوان داور ، موجب شكل گيري رويه هاي مورد پسند و رضايتبخش مي گردد و حل سريع اختلافات تجاري نيز به سهم خود از عوامل تاثير گذار در گسترش تجاري و در نتيجه شكوفائي اقتصادي كشورها خواهد بود .

در آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني قريب به پنجاه ماده به امر داوري اختصاص يافته است . اين مواد ضمن صدور مجوز حل اختلافات از طريق داوري ، نحوه پيش بيني آن در قراردادهاي تجاري و يا در قراردادهاي ويژه داوري را بيان كرده است . آنچه در داوري حائز اهميت است آزادي عمل طرفين در انتخاب داور و نحوه انجام داوري مي باشد . دادگاهها نيز در اغلب موارد نقش تسهيل كننده داوري را به عهده دارند به نحوي كه به طور مثال مي توان ، در قراردادها ي داوري ، انتخاب داور يا داوران را به عهده دادگاه قرار داد ( ماده 455 آيين دادرسي مدني ) و يا در صورت استنكاف يكي از طرفين براي تعيين داور اختصاصي باز هم مي توان تعيين داور را از دادگاه خواستار شد ( ماده 459 آيين دادرسي مدني ) .

علي رغم اينكه داوري امري ناشي از اراده طرفين دعوي و در نتيجه مي بايستي تابع توافق طرفين قرارداد يا اختلاف باشد معذلك ماده 456 آيين دادرسي مدني همانند ماده 633 قانون سابق ، اتباع ايراني طرفهاي قرارد اد با اتباع خارجي را از تعهد به ارجاع امر حل اختلافات احتمالي به داوراني كه داراي تابعيت طرف قرارداد مي باشد مادام كه اختلاف توليد نشده منع كرده است . اگر چه ماده ما را لذكر نگراني مقنن را از تضييع احتمالي حقوق ايرانيان توسط اتباع خارجي نشان مي دهد ليكن منع آمرانه ارجاع اختلافا ت به اتباع خارجي محل اشكال و ترديد دارد . بخصوص در داوري هاي موسسات بين المللي داوري ، آراء ، مبتني بر اصول حقوقي و نصفت و عرف پذيرفته شده بين المللي است . زيرا داوران بين المللي بويژه آن دسته از داوراني كه در ليست موسسات بين المللي داوري قرار مي گيرند عموما نگران اشتهار خود مي باشند .

امروزه احكام داوري بين المللي فراواني در دسترس مي باشد كه نمونه هاي ارزنده اي از لحاظ حقوقي و قضائي بشمار مي آيند كه مورد پذيرش و تاييد حقوقدانان و قضات كشورها ي مختلف جهان قرار مي گيرند و قضات كشورها در آراء خود ، آنها را مد نظر قرار مي دهند .

از مزاياي مهم داوري و شايد مهمترين مزيت داوري بر ساير روش هاي حل اختلافات اين است كه عليرغم عدم الزام به رعايت تشريفات و كم

هزينه بودن و 0000 باز هم راي داوران نمي تواند مخالف قوانين موجد حق باشد و مرجع قضائي صالح نيز همواره در كنار داوران ، بدون ورود در ماهيت دعوي و در نتيجه بدون صرف وقت بسيار در حقيقت مراقب حسن انجام داوري مي باشد . قانون آيين دادرسي مدني مواردي را كه مي توان دخالت دادگاه را خواستار شد بيان نموده است تا جايي كه حتي در موارد هفتگانه مذكور در ماده 489 به طرفين امكان داده مي شود كه بطلان راي داوري را از دادگاه تقاضا نمايند .

موارد عنوان شده در حقيقت ضمانت اجراء و اطمينان خاطري است براي طرفين اختلاف .

تشويق بازرگانان و صاحبان حرف و مشاغل به پيش بيني داوري در صورت بروز اختلافات و همچنين بوجود آوردن موسسات حرفه اي و تخصصي داوري بويژه توسط تشكل ها ي صنفي و حرفه اي مثلا توسط اتاق بازرگاني ، مي تواند در كاستن از حجم دعاوي مطروحه در دادگستري تاثير بسزايي داشته باشد .

مبحث سوم : موسسات شبه قضائي

در بسياري از كشورها به موازات سازمان قضائي رسمي ، موسساتي تشكيل گرديده است كه بدون آنكه بتوان به آنها اطلاق دادگاه به معني خاص نمود ،عمل حل اختلافات فيمابين اشخاص را در محدوده صلاحيت خود بر عهده دارند . آمار نشان مي دهد كه اين گونه تشكيلات شبه قضائي در اغلب موارد از لحاظ كمي بيش از سيستم رسمي قضائي به اختلافات پايان مي دهند .

نمونه هاي اين نوع موسسات ، هم در نظام حقوقي Common Law و هم در سيستم رومي – ژرمني ملاحظه مي شود . در كشور انگلستان موسسات شبه قضائي كه بعضا به آنها دادگاه نيز گفته مي شود همه ساله به بيش از يك ميليون دعاوي ناشي از امور اداري و مشكلات ديگر ناشي از اجراي بعضي از قوانين رسيدگي مي كنند . وسعت موضوعاتي كه در محدوده صلاحيت اين موسسات قرار دارند نشان از كارآمدي اين سيستم دارد .

همه كساني كه به قضاوت در اين موسسات مشغولند لزوما حقوقدان نيستند. حتي در مواردي از وكلاي شاغل دادگستري نيز براي قضاوت دعوت به عمل مي آيد و نوعي نظارت بر كار اين موسسات توسط نظام رسمي قضائي اعمال مي شود . حل اختلافات در اين مرحله اشخاص را از مراجعه به دادگاه عالي قضائي كه رسيدگي در آن اغلب پر هزينه و تابع تشريفات است بي نياز مي سازد . اگر چه دادگاه عالي قضائي واجد صلاحيت عام در رسيدگي به كليه دعاوي مي باشد ليكن رويه قضائي دال بر عدم قبول دعاوي از سوي دادگاه عالي به نفع موسسات شبه قضائي مي باشد .

اهميت دادن به موسسات شبه قضائي ( دادگاههاي تالي ) كه عموما اختلافات ناچيز را حل و فصل مي نمايد اين نتيجه بسيار مطلوب را دارد كه دادگاههاي واقعي ( دادگاههاي عالي ) را از رسيدگي به اختلافات ناچيز معاف و در نتيجه اينگونه دادگاهها فرصت مداقه و تعميق در مسايل قضائي پر اهميت را پيدا مي كنند تا جايي كه در انگلستان دادگاههاي عالي از طريق ايجاد رويه قضائي در حقيقت به قانونگزاري حقوق مي پردازند و بسياري از مقررات لازم الاجرا ريشه در رويه قضائي دارد .

در كشور ايتاليا در كنار دادگاههاي بخش ، شهرستان و ديوان عالي كشور تعداد قابل ملاحظه ا ي مرجع سازش Conciliatori وجود دارد كه با توجه به كثرت اين مراجع ( قريب به ده برابر دادگاههاي بخش ) جايگاه قابل ملاحظه اي در پايان دادن به دعاوي كم اهميت بخود اختصاص داده اند .

- در كشور ما بدليل وسعت سرزمين ، فواصل طولاني بين شهرها ، كثرت و پراكندگي و صعوبت دسترسي بسياري از

روستاها به شهرهاي كشور بويژه در بعضي فصول سال ، لزوم اهميت دادن به موسسات شبه قضائي را آشكار مي سازد . البته روشهاي غير قضائي پايان دادن به اختلافات قدمت فراواني در جهان و كشور ما دارد . بيش از آنكه قانون مدون و دادگاهها تشكيل شود اجتماعات انساني اختلافات خود را از طريق سازش و داوري و بر مبناي عرف و آداب و رسوم موجود حل و فصل مي كردند . ليكن به هنگام تشكيل دادگاهها در پايتخت و شهرهاي كشور اين واقعيت ناديده گرفته شد كه بعلت پراكندگي شهرها و روستاها ايجاد دادگاه در همه روستاها و شهرهاي كوچك امري غير ممكن و يا لااقل بسيار پر هزينه و شديدا دشوار خواهد بود . نتيجه اينكه روستاييان و ساكنان شهرهاي كوچك همواره از دسترسي به عدالت ، آنگونه كه مورد انتظار است ، محروم ماندند . در شهرهاي بزرگ نيز تراكم پرونده ها در دادگاهها مجال رسيدگي توام با دقت كامل را در بسياري موارد از قضات زحمتكش گرفت و در نتيجه باز هم نارضايتي از دادگاهها روز به روز وسعت بيشتري يافت .

روش كدخدا منشي و پايان دادن به اختلافات توسط معمرين و افراد مورد وثوق مردم محل ، از قديمي ترين و در اغلب موارد از بهترين روشهاي حل و فصل دعاوي مي باشد . در اين روش بدون اينكه هزينه اي تحميل شود ، اشخاصي كه نسبت به طرفين دعوي شناخت دارند در باب مساله اي كه چندان پيچيده نيست و اغلب پيشينه و رويه اي نيز در آن مورد وجود دارد ، اظهار نظر مي كنند . تمكين و پذيرش راي و نظر اين گونه شبه قضات نيز در اغلب موارد به راحتي بدست مي آيد . به نظر مي رسد كه سازمان دادن به روشهاي غير رسمي حل اختلافات از طريق كمك و نظارت بر عمل تاسيسات شبه قضائي روش مطلوبي براي پايان بخشيدن به دعاوي بويژه اختلافات كم اهميت و ايجاد وقت و فرصت كردن براي دادگاههاي رسمي جهت پرداخت به دعاوي مهم مي باشد .

در كشور ما علاوه بر رفع اختلافات از طريق ريش سفيدان يا كدخدا منشي كه امري غير سازمان يافته بوده است پيشينه اي نيز در امر رفع اختلافات از طريق مراجع رسمي غير قضائي وجود دارد . قانون تشكيل شوراي داوري مصوب 1345 هجري شمسي اجازه مي داد كه وزارت دادگستري به منظور رسيدگي و حل اختلافاتي كه در قانون از آنها اسم برده شده بود در شهرها ، تاسيسي به نام شوراي داوري ايجاد نمايد . در فروردين سال 1344 نيز قانون تشكيل خانه انصاف به منظور حل و فصل اختلافات ميان ساكنان روستاها ، از طريق شورائي ، به تصويب رسيده بود .

ويژگي اين دو تاسيس در درجه اول قانوني بودن و نظارت نظام قضائي رسمي بر تشكيل و عملكرد آنها و در درجه دوم پايان دادن به بسياري از دعاوي بود كه پيش از تصويب هر دو قانون الزاما در محاكم دادگستري مطرح مي گرديد . اگر چه آماري از عملكرد خانه هاي انصاف و شوراهاي داوري در دسترس نمي باشد ليكن پر واضح است كه قطعيت يافتن برخي دعاوي در مراجع مذكور و عدم مراجعه روستاييان و شهرنشينان به محاكم رسمي دادگستري علاوه بر كاستن از هزينه هاي قضائي ، جلوگيري از اتلاف وقت مردم و هزينه ، فرصت كافي در اختيار قضات دادگستري براي پرداختن به دعاوي حقوقي و جرائم مهمه بوجود خواهد آورد و در نتيجه سرعت عمل توام با دقت ، رفته رفته رضايت مردم از محاكم را همراه خواهد آورد.

خوشبختانه ابزار قانوني رفع برخي از اختلافات مردم ، خارج از محاكم دادگستري ، توسط مقنن فراهم گرديده است ، زيرا در ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي ، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران ايجاد شوراهاي حل اختلاف پيش بيني شده است . تهيه آيين نامه مربوطه به وزارت دادگستري ، تصويب آيين نامه مزبور به هيئت وزيران و تاييد آن به رياست قوه قضائيه واگذار شده است . اميد اينكه همكاري دولت و رياست قوه قضائيه هر چه زودتر اجراي ماده 189 را كه سرآغاز تحولي در قوه قضائيه و در جهت كاهش مراجعات مردم به محاكم قضائي مي باشد ميسر سازد .

نویسنده : دكتر مهدي شهلا

    http://www.lawnet.ir/#fulltext?id=531منبع مقاله ذیل

مقدمه:

انگيزه نگارش مقاله حاضر تحليل ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى‏عمومى و انقلاب مصوب 1373) است . ماده مزبور چنين مقرر ميدارد: «طرفين دعوا در صورت توافق مى‏توانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحكيم مراجعه نمايند.» كسانى كه با قوانين ايران آشنا هستند آگاهى دارند كه قانونگذار براى نخستين بار مراجعه به قاضى تحكيم را در ماده فوق تجويز كرده است. با توجه به نوپيدايى نهاد مزبور در قوانين موجود ايران كه برگرفته از مباحث فقهى است، پسنديده ست‏شمه‏اى درباره آن گفتگو شود تا با آشنا شدن با ابعاد و شرائط آن بتوانيم در جهت عملى‏تر شدن و ترويج آن در جامعه گام برداريم.

اگر چه قاضى تحكيم عنوانى نو ظهور در قوانين ايران بهشمار مى‏رود ولى چندين قرن سابقه در علم فقه دارد. از اين رو با عنايت به خاستگاه آن بايسته است كه در اين باره بحثى فقهى همراه با جنبه‏هاى حقوقى آن و با توجه به پرسشهايى كه درپى خواهد آمد، انجام پذيرد. از يك سوى سياست صحيح قضايى اقتضاء مى‏كند كه دستگاه عدالت قضايى تا حد امكان از تراكم پروندها جلوگيرى كرده و با سرعت همراه با دقت به آنها رسيدگى كند و با كمترين هزينه و نيروى انسانى به حل و فصل دعاوى بپردازد، و از سويى ديگر، افزايش روزافزون جمعيت و به وجود آمدن شرائط و امكانات جديد با پيچيدگيهايى كه دارند و شتاب هرچه بيشتر زندگى مادى، موجب گرديده كه اجحاف به حقوق و ارتكاب جرائم نيز افزايش يابد و اين امر طلب مى‏كند كه مردم براى تامين حقوق خويش بيشتر به دستگاه قضايى روى آورند. در نتيجه موجب تراكم پرونده‏ها در دستگاه قضايى مى‏شود كه اين خود، عوارض ديگرى را درپى دارد از جمله، سبب مى‏شود كه دستگاه قضايى نتواند سرعت و دقت مطلوب را داشته باشد. علاوه بر اين تراكم پرونده‏ها از نظر مالى نيز براى دستگاه قضايى بسيار هزينه بردار است.

از اين روى اگر بتوان سياستى را به كار گرفت كه حتىالمقدور از مراجعه مردم به دادگاه جلوگيرى كند، امرى مطلوب و پسنديده است. با توجه به مطالب يادشده است كه سياست جنايى جديد كه تحت عنوان «جنبش سياست دفاع اجتماعى‏» مطرح است و از جمله جديدترين مكاتبى است كه به شيوه علمى به مبارزه با بزهكارى برخواسته، در راستاى نيل به اهداف فوق سياست «قضا زدايى‏» را مطرح كرده است. قضازدايى سياستى است كه كوشش مى‏كند تا طرفين دعوى را در موارد گوناگون از قيود مداخلات قضايى برهاند و در صدد ارائه راه حل‏هاى منطقى و صحيح براى فصل خصومت است.

اگر چه نمى‏توان قاضى تحكيم را نوعى سياست قضازدايىدانست، چرا كه قضازدايى (همانگونه كه از اصطلاح آن نمايان است) يعنى سياستى كه بدون پرداختن به قضاوت، به فصل خصومت مى‏پردازد ولى مسلما راه كارى پسنديده در جهت اهداف يادشده است و مى‏تواند در كنار سياست قضازدايى مكمل اهداف آن بشمار رود، چرا كه بطور مسلم نمى‏توان برخى دعاوى را از طريق سياست قضايى زدايى حل و فصل كرد.

از جمله نتايج روشن پذيرفتن قاضى تحكيم اين است كهباعث همكارى و تعاون اصحاب دعوا در جهت فصل خصومت مى‏شود و موجب كاهش تنش‏هاى به وجود آمده ميان آنها مى‏گردد، چرا كه بر خلاف نظام قضايى تدافعى كه يكى بعنوان خواهان شكايت مى‏كند و ديگرى بعنوان خوانده به دادگاه احضار مى‏شود و اين امر باعث كشمكش و تعارض ميان اصحاب دعوا شده و در برخى موارد موجب حاضر نشدن در موعد معين در دادگاه مى‏شود و در نتيجه دادرسى را طولانى و كسل كننده مى‏كند، اما در قضاوت تحكيمى، اصحاب دعوا قبل از مراجعه به قاضى تحكيم ناچار از توافق و تصالح هستند و اين امر از جهت روانى در حل دعوا كمك شايان توجهى مى‏كند. مى‏توان گفت اين راه حل نوعى سياست‏خصوصى كردن امر قضاوت است كه در جهت دست‏يافتن به يك نظام رسيدگى سريع و دقيق، همراه با كاهش هزينه و نيروى انسانى، امرى پذيرفتنى و پسنديده است.

بخش يكم: تحليل حقوقى ماده (6)ماده يادشده مقرر مى‏دارد: «طرفين دعوا در صورت توافق مى‏توانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحكيم مراجعه نمايند.»

«طرفين دعوا»: قدر مسلم در هر دعواى خصوصى دو طرفوجود دارد كه در دعاوى حقوقى يكى را خواهان و ديگرى را خوانده مى‏نامند. ذكر كلمه «طرفين دعوا» بيانگر اين نكته است كه قاضى تحكيم در امور حسبيه راه ندارد چرا كه واژه تحكيم به معناى حكم قرار دادن است و طبيعى است آن در موردى خواهد بود كه دو نفر بر سر امرى اختلاف كرده‏اند و حال آنكه در امور حسبيه اختلاف و دعوايى وجود ندارد.

«دعوا»: در قانون براى دعوا تعريفى نيامده ولى برخى دعوا راعملى دانسته كه براى تثبيت‏حقى صورت مى‏گيرد. بنابر اين اولا، بايستى حقى وجود داشته باشد، هر چند به صورت ادعايى. ثانيا: مورد تجاوز يا انكار قرار گيرد. ثالثا، صاحب حق در صدد احياى آن برآيد و از مراجع قانونى استمداد كند. تحكيم به عنوان يك نهاد قضايى مطرح شده است.

«در صورت توافق‏» قيد يادشده بيانگر اين نكته است كهطرفين درباره قاضى تحكيم بايستى تراضى داشته باشند و بدون آن تحكيم معنا ندارد. پرسش اين است كه اين توافق نسبت به اصل تحكيم است و شخص قاضى را دستگاه قضايى تعيين مى‏كند و يا اينكه شخص قاضى نيز بايستى مورد توافق طرفين قرارگيرد؟ ماده يادشده متعرض آن نيست و فقط به طور مطلق بيان داشته كه طرفين در صورت توافق مى‏توانند به قاضى تحكيم مراجعه كنند. به نظر مى‏رسد مى‏بايست قانونگذار تكليف را روشن كند. با توجه به فلسفه وجودى قاضى تحكيم كه بر پايه تراضى و تصالح است، شخص قاضى نيز بايستى مورد توافق قرار گيرد.

مطلب ديگر اينكه قيد «در صورت توافق‏» بيانگر اين نكتهاست كه قاضى تحكيم در دعاوى عمومى راه ندارد، زيرا در دعاوى عمومى توافق مفهومى ندارد، چرا كه در صورت وقوع جرمى، دادستان به عنوان نماينده جامعه مكلف به پى‏گيرى آن است و در اين مورد جايى براى رضايت و موافقت متهم كه همان مدعى عليه است، وجود ندارد. پرسش ديگر اين است كه قيد «در صورت توافق‏» بيانگر چيست؟ آيا قيد يادشده دلالت مى‏كند بر اينكه طرفين دعوا در صورت توافق نسبت به قاضى تحكيم، قراردادى را منعقد ساخته‏اند كه بايستى در چارچوب مقررات قراردادها گنجانده شود و در اين صورت مشمول ماده 10 قانون مدنى خواهد بود كه مى‏گويد: «قراردادهاى خصوصى نسبت به كسانى كه آن را منعقد نموده‏اند در صورتى كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است.»

به عبارت ديگر پرسش اساسى اين است كه ماهيت اينتوافق چيست؟ آيا همانند داورى يك قرارداد خصوصى است كه با توجه به ماده (10) قانون مدنى نسبت به طرفين لازم الاجرا است و پس از توافق، طرفين حق فسخ و نقض آن را ندارند مگر با توافق يكديگر، يا اينكه صرفا يك قرارداد جايز و بنابر تصالح است كه براى هر يك حق نقض آن وجود دارد؟ ممكن است در پاسخ گفته شود از متن ماده يادشده بدست مى‏آيد كه هر يك از دو طرف پس از توافق، حق نقض قرارداد را دارند، زيرا ماده فوق مقرر داشته كه در صورت توافق مى‏توانند .. ومفهوم «مى‏توانند» اين است كه امكان مخالفت براى هر يك وجود دارد.

در پاسخ گفته مى‏شود، قيد «مى‏توانند» ناظر به اصل جوازرجوع به قاضى تحكيم بعد از توافق است و نظرى به اين ندارد كه هر يك از طرفين بعد از توافق، حق مخالفت دارند يا خير؟ در اين مورد نيز قانونگذار بايستى تكليف را روشن كند كه آيا پس از توافق نسبت به اصل تحكيم و يا اصل تحكيم و شخص قاضى، براى طرفين الزام آور است‏يا خير؟ و اگر الزام آور است ضمانت اجراى آن چيست؟ «احقاق حق و فصل خصومت‏»: برخى بر اين عقيده‏اند كه احقاق حق ناظر به دعاوى كيفرى و فصل خصومت ناظر به دعاوى حقوقى است، چرا كه مطلوب در دعاوى كيفرى كشف حقيقت و در دعاوى حقوقى فصل خصومت و بر طرف كردن منازعه است.

به نظر مى‏رسد تفكيك يادشده دليلى ندارد. از سوى ديگراساس دستگاه قضايى در دعاوى بايستى كشف حقيقت و احقاق حقوق باشد نه صرفا فصل خصومت و در اين مورد تفاوتى ميان دعاوى حقوقى و كيفرى وجود ندارد. بله در دعاوى كيفرى كشف حقيقت‏يك مساله اساسى و محورى است و نمى‏توان از آن چشم پوشى كرد ولى در دعاوى حقوقى چنانچه حقيقت كشف نشد بايستى به گونه‏اى منازعه را پايان داد. و بدان جهت است كه فقهاء در تعريف «قضاء» گاهى با فصل خصومت و در برخى موارد به احقاق حق اشاره كرده‏اند و تفاوتى بين دعاوى حقوقى و كيفرى نگذاشته‏اند. شايد براى تفاوت گذاشتن بين احقاق حق و فصل خصومت بتوان چنين گفت كه هر احقاق حقى فصل خصومت است ولى هر فصل خصومتى احقاق حق نيست. بنابر اين احقاق حق، خاص است و در درجه نخست بايستى هم در دعاوى كيفرى و هم مدنى مد نظر قرار گيرد.

بخش دوم:همانگونه كه پيش از اين گذشت، قاضى تحكيم يكى ازنهادهاى فقهى است كه در قوانين مدون سابقه نداشته و با تصويب قانون تشكيل دادگاههاى عمومى، رسما وارد قلمرو قوانين ايران گرديد. اگر چه قانونگذار ايران در گذشته بر اساس ماده 632 آئين دادرسى حقوقى، نهادى را تحت عنوان «داورى‏» پذيرفته است، ولى همان گونه كه درپى خواهد آمد «داورى‏» با «قاضى تحكيم‏» از جهاتى تفاوت داشته و ماهيتا فرق مى‏كنند. از اين رو پسنديده است با توجه به مباحثى كه در پى خواهد آمد، قاضى تحكيم مورد بحث و بررسى قرار گيرد. براى شروع، پرسشهاى زير را طرح مى‏كنيم:

1 . دليل مشروعيت قاضى تحكيم چيست؟2 . آيا قاضى تحكيم در زمان غيبت امام(ع) فرض وجود دارد و آيا مى‏توان در زمان حاضر جايگاهى براى آن پيدا كرد؟ پرسش يادشده از اين رو مطرح است كه قاضى تحكيم از سوى برخى فقها از جمله شهيد ثانى در مسالك و شيخ محمد حسن‏نجفى‏در كتاب جواهرالكلام در زمان غيبت‏امام(ع) مورد انكار قرار گرفته‏است. 3 . دامنه كاربرد و شمول قاضى تحكيم تا كجاست؟ آيا صرفا در دعاوى حقوقى كاربرد دارد و يا اينكه مى‏توان در دعاوى كيفرى نيز از آن استفاده كرد؟ پرسش ديگرى كه در همين زمينه مطرح مى‏شود اين است كه آيا قاضى تحكيم حق قضاوت در حق الناس و حق الله را دارد و يا اينكه صرفا مى‏تواند در حق الناس قضاوت كند؟ 4 . آيا بعد از قضاوت قاضى تحكيم، حكم وى بر طرفين دعوا نافذ است و يا اينكه بعد از صدور حكم نيز نياز به رضايت طرفين دعوا دارد؟ 5 . آيا قاضى تحكيم علاوه به قضاوت، حق اجراى احكام به ويژه در دعاوى كيفرى را دارد يا خير؟6 . آيا قاضى تحكيم نياز به شرط اجتهاد دارد؟7 . براى روشن شدن بحث ذكر چند مقدمه ضرورى است:

الف - قضاوت از جمله مناصب به شمار مى‏رود لذا نيازمند نصب و اعطاء است و همانند مرجعيت نيست كه در صورت وجود شرايط قهرا تحقق يابد.

ب - قضاء از شاخه‏هاى ولايت است كه قاضى آن را اعمال مى‏كند و بدان جهت است كه برخى فقهاء در تعريف آن، ولايت را اخذ كرده‏اند; زيرا قضاوت بدون رنگ ولايت كارساز و مؤثر نخواهد بود.

ج - همانگونه كه حقوقدانان مى‏گويند اصل بر آزادى انسانهاست و هيچكس حق سلب آزادى از ديگرى را ندارد مگر اينكه بر اساس قرارداد اجتماعى و ضرورت‏هاى زندگى، اشخاص پاره‏اى از آزادى‏هاى خود را محدود كرده و آن را به حكومت واگذار كنند تا بدينوسيله جامعه اداره شود. اصل مزبور در دين اسلام نيز پذيرفته شده است و فقهاء بيان كرده‏اند كه حكومت و سلطنت ذاتا از آن خداوند است و هيچكس بر ديگرى ولايت ندارد و اصل عدم ولايت و سلطنت هر يك از انسان‏ها بر ديگرى است، با اين تفاوت كه استثناء اصل يادشده به لحاظ مبانى وخواستگاه دين اسلام تفاوت مى‏كند و بدين لحاظ استثناء را اينگونه بيان مى‏كنند: مگر اينكه در موردى از ناحيه شارع مقدس (خداوند) دليل داشته باشم كه رضايت‏شخص معتبر نيست و بايستى در مورد وى اعمال ولايت‏شود و يا اينكه شارع پذيرفته باشد كه در صورت رضايت‏شخص اعمال ولايت در مورد وى صحيح است. و دقيقا به همين دليل است كه پيش‏تر گفته شد قضاوت از مناصب به شمار مى‏رود لذا نيازمند نصب و اعطا است.قضاوت از جمله مواردى است كه شخصى با عنوان «قاضى‏» نسبت به ديگرى حق ولايت دارد و اين ولايت‏يا بايستى با اذن شارع صورت پذيرد و يا اينكه خود شخص صرف نظر از اذن امام(ع) به قاضى، اعمال چنين ولايتى را بپذيرد.

د - قاضى بر دو قسم است، قاضى منصوب و قاضى غير منصوب. قاضى منصوب كسى است كه از ناحيه امام معصوم(ع) نصب شده است. واين نصب گاهى خاص ست‏يعنى امام(ع) به خصوص كسى را نصب مى‏كند و گاهى نصب عام است‏يعنى امام(ع) شخص يه خصوصى را نصب نكرده ولى به طور كلى صفات ويژه‏اى را براى قاضى بيان كرده است به گونه‏اى كه هر كس واجد آن صفات باشد مى‏تواند قضاوت كند.

اما قاضى غير منصوب يا قاضى تحكيم كسى است كه ابتداءوبالذات براى قضاوت نصب نشده بلكه د صورت تراضى اصحاب دعوا حق قضاوت دارد و تراضى آنها با توجه به اجازه شارع مقدس به چنين توافقى، به وى حق اعمال ولايت مى‏دهد.

ه - شخص در صورتى مى‏تواند قضاوت كند كه حداقلشرائط ذيل را داشته باشد: 1 . بلوغ 2 . كمال عقل 3 . طهارت مولد 4 . ذكوريت 5 . اجتهاد 6 . ايمان 7 . عدالت 8 . نصب.

ى - قاضى تحكيم كسى است كه طرفين دعوا به قضاوت وى راضى باشند و بايستى داراى همه شرائط يادشده باشد مگر نصب ابتدائى از ناحيه امام(ع) خواه نصب عام يا خاص. اكنون با توجه به اين مقدمات به اصل بحث و پاسخ پرسشهاى مطرح شده مى‏پردازيم.

دليل مشروعيت قاضى تحكيم مشروعيت قاضى تحكيم مورد پذيرش مشهور فقها قرار گرفته و دليل‏هايى از كتاب، سنت و اجماع بر آن اقامه كرده‏اند و درباره آن ادعاى اجماع و عدم خلاف شده است. عمده‏ترين دليل را مى‏توان روايات بر شمرد از جمله روايت ابى خديجه كه مرحوم آيت الله خويى نيز به آن استناد جسته‏اند. «اياكم ان يحاكم بعضكم بعضا الى اهل الجور، ولكن انظروا الى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم فانى قد جعلته قاضيا فتحاكموا اليه. «مبادا يكى از شما ديگرى را نزد اهل جور به محاكمه بكشاند بنگريد و مردى از خودتان را كه پاره‏اى از احكام ما را مى‏داند ميان خودتان قاضى قراردهيد من نيز وى را قاضى قرار مى‏دهم. بنابر اين نزد وى تحاكم كنيد.

وجه استدلال اين است كه عبارت «فاجعلوه‏» يا «فليرضوا» كهدر برخى ديگر از روايات آمده است با قاضى تحكيم سازگار است. اگر منظور قاضى تحكيم نباشد «رضايت‏» و «جعل‏» طرفين دعوا چه لزومى داشت، بلكه كافى بود بفرمايد: در صورت اختلاف و منازعه به كسى كه پاره‏اى از احكام مارا مى‏داند «مراجعه‏» كنيد، چرا كه من او را ميان شما قاضى قرار داده‏ام. ولى امام(ع) از تعبير «رضايت‏» و «جعل‏» استفاده مى‏كند نه «مراجعه‏» و اين بدين معناست كه اگر شما به كسى «راضى‏» شديد من هم آن را قبول دارم و شما نزد چنين كسى تحاكم كنيد.

مرحوم آيت الله خويى دلالت اين روايات را بر نصب ابتدايىقاضى از جانب امام نمى‏پذيرد و آن را از ادله نصب قاضى مطلق (غير تحكيم) نمى‏شمارد، ايشان در اين باره مى‏فرمايد: «ولكن الصحيح ان الرواية غير ناظرة الى نصب القاضي ابتدا وذلك لان قوله(ع): فاني قد جعلت قاضيا متفرع على قوله: فاجعلوه وهو القاضي المجعول من قبل المتخاصمين فالنتيجة ان المستفاد منها ان من جعله المتخاصمان بينهما حكما هو الذي جعله الامام قاضيا. «ولى صحيح اين است كه روايت نظرى به نصب قاضى ابتدايى (غير تحكيم) ندارد چرا كه سخن امام(ع) كه فرموده: «فانى قد جعلته قاضيا» متفرع است بر اين سخن او كه فرموده: «فاجعلوه‏» و منظور از «فاجعلوه‏» همان قاضى است كه اطراف دعوا آن را پذيرفته‏اند بنابر اين نتيجه اين مى‏شود كه هر كسى را اصحاب دعوا حكم قرار دهند. امام نيز همو را قاضى قرار داده است.

دليل ديگرى كه مى‏توان در مورد مشروعيت قاضى تحكيماقامه كرد بناى عقلاء است چرا كه حكميت بين افراد امرى است كه از دير باز بين عقلا وجود داشته و همانگونه كه پيش از اين گفته شد، با توجه به آيات قرآن كريم و شواهد تاريخى در زمان پيامبر(ص) نيز سابقه داشته است و قرآن كريم آن را ردع نكرده و امامان برگوار(ع) نيز نهى نكرده‏اند و اين دليل بر پذيرفته شدن قاضى تحكيم نزد شارع مقدس است. سيره متشرعه نيز گواه صادقى است بر مشروعيت قاضى تحكيم نزد شارع مقدس.

فرض قاضى تحكيم در زمان غيبت:همانگونه كه ذكر شد قاضى تحكيم كسى است كه همه شرائط قضاوت را دارد مگر اينكه منصوب از ناحيه امام(ع) نيست بلكه صرفا طرفين دعوا رضايت به قضاوت وى داده‏اند. ولى پاره‏اى از فقهاء با عنايت به روايات صادر شده كه همه فقهاء جامع الشرائط را در زمان غيبت نائب امام(ع) مى‏داند، وجود قاضى تحكيم را در زمان غيبت منكر شده‏اند، چرا كه با توجه به ضرورت شرط اجتهاد در امر قضاوت همه كسانى كه صلاحيت قضاوت دارند داراى ولايت قضايى هستند، بنابر اين در زمان غيبت قاضى واجد شرايط ولى غير منصوب، وجود ندارد تا طرفين دعوا نسبت به او تراضى كنند.

در اين باره مى‏توان به روايتى كه مشهور به مقبوله عمر بنحنظله است اشاره كرد: «عن عمر بن حنظلة، قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن رجلين من اصحابنا بينهما منازعه فى دين او ميراث فتحاكما الى السلطان والى القضات ايحل ذلك؟ قال: من تحاكم اليهم في حق او باطل فانما تحاكم الى الطاغوت .. قلت: فكيف يصنعان؟ قال: ينظران من كان منكم ممن قد روى حديثنا ونظر فى حلالنا وحرامنا وعرف احكامنا، فليرضوا به حكما، فانى قد جعلته عليكم حاكما و .... عمر بن حنظله گفت: از امام صادق(ع) پرسيدم: آيا صحيح است كه دو نفر از شيعيان اگر در مورد «دين‏» يا «ميراثى‏» با هم اختلاف پيدا كردند به سلطان يا قضات وقت مراجعه كنند؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: هر كس براى قضاوت نزد آنها برود، خواه براى حق يا باطل، به طاغوت روى آورده است. وى مى‏پرسد چاره چيست؟ امام(ع) مى‏فرمايد: به كسى مراجعه كنند كه احاديث ما را نقل مى‏كند و احكام حلال و حرام ما را مى‏شناسد، چنين شخصى را بعنوان قاضى بپذيريد و من وى را بر شما حاكم قرار دادم.

بنابر استدلال بسيارى از فقهاء روايت‏يادشده دلالت روشنبه نفوذ قضاوت مجتهدين جامع الشرائط دارد و امام صادق(ع) به طور كلى همه آنها را منصوب به قضاوت كرده است، چرا كه فرموده‏اند: «هر كس آگاه به حلال و حرام ما باشد و بتواند احكام ما را بشناسد حاكم بر شماست و شما بايستى براى امر قضاوت به وى مراجعه كنيد. از اين رو گفته شده در زمان غيبت امام(ع) قاضى غير منصوب نداريم، حتى برخى فقهاء، همچون شيخ محمد حسن نجفى فرموده: فرض وجود قاضى تحكيم مربوط به زمانى قبل از امام صادق(ع) مانند عصر پيامبر(ص) است ولى از زمان امام صادق(ع) به بعد قاضى تحكيم متصور نيست. مرحوم شهيد ثانى نيز در كتاب مسالك الافهام فرموده‏اند: از آنجا كه حكم همه مجتهدين در زمان غيبت نافذ است قاضى تحكيم وجود ندارد.مرحوم سيد على طباطبائى هم در اين باره مى‏فرمايد: از آنجا كه همه فقهاء در عصر غيبت منصوب و ماذون در امر قضاوت هستند، بحث از قاضى تحكيم كم فائده است. در اينجا مناسب است كه به بحث درباره اصل مساله ولايت قضايى همه فقهاء جامع الشرائط پرداخته شود. كه اولا: دليل نصب آنها بر امر قضاوت چيست؟ ثانيا، آيا همه مجتهدين ولايت قضايى بالفعل دارند؟ ثالثا، آيا ثبوت ولايت قضايى براى همه فقهاء، مطلق است و يا اينكه تابع شرائطى است و آيا آن شرائط در حال حاضر وجود دارد؟ مساله ولايت قضايى فقيه مورد توافق همه فقهاء است و شك و شبهه در آن راه ندارد. با اين تفاوت كه برخى دليل نصب فقيه را بر امر قضاوت لفظى دانسته و به رواياتى از قبيل مقبوله عمر بن حنظله تمسك مى‏جويند. برخى ديگر چون در سند يا دلالت روايات يادشده خدشه كرده‏اند، امر قضاوت را واجب كفايى دانسته و دليل نصب آن را «اصل ضرورت حفظ نظام‏» كه يك دليل عقلى است مى‏دانند.

در صورتى كه دليل بر ولايت فقهاء عقلى و از نوع وجوبكفايى باشد، بطور مسلم گستره دليل عقلى و وجوب كفايى نسبت به افراد، تا اندازه‏اى خواهد بود كه از معضله اختلال نظام جلوگيرى كند و بيشتر از آن ضرورتى نداشته و چه بسا موجب اختلال نظام شود. بنابر اين در صورتى كه فقيهى اداره امور جامعه را اعم از قضايى و غير قضايى بدست گرفت و به اوضاع جامعه سامان بخشيد، عقلا ديگر موضوعى باقى نمى‏ماند تا فقيه ديگر دست‏اندركار آن شود. چرا كه مشكل اختلال نظام بر طرف شده لذا نه وجوبى بر عهده ديگران است و نه نصب آنها ضرورت دارد، بلكه صحيح هم نخواهد بود. بنابر اين در تحليل يادشده همه فقهاء، منصوب به امر قضاوت نيستند اگر چه شايستگى آن را دارا باشند، لذا قاضى تحكيم يا غير منصوب كه صرفا طرفين دعوا درباره آن تراضى كنند، فرض وجود دارد.

اما در صورتى كه دليل ولايت قضايى فقهاء، ادله لفظى ازقبيل مقبوله عمر بن حنظله باشد و روايات يادشده چنان اطلاقى داشته باشند كه براى همه فقهاء منصب قضاوت را جعل كرده باشند، بطور مسلم با توجه به دليل عقلى كه عبارت است از حفظ نظم و انسجام جامعه، چنين اطلاقى در شرائط زمانى صدور روايات قابل قبول است نه در شرائط كنونى. توضيح اينكه به خوبى روشن است كه امامان معصوم(ع) به جز امام على(ع)، هيچگاه فرصت تشكيل حكومت پيدا نكردند و افرادى ظالمانه حكومت را غصب نبوده و امامان معصوم(ع) و پيروان آنان را منزوى كردند. در آن شرائط شيعيان در خفقان به سربرده و به سختى تحت نظر بودند، در عين حال آنان جامعه‏اى را تشكيل داده بودند و مى‏بايست امور آنها اداره شود و مشكلات آنان مرتفع گردد، چرا كه طبيعت جامعه نياز به قانون و مقررات دارد و در پاره‏اى موارد روابط حقوقى بين افراد مشكلات و اختلافاتى را به وجود مى‏آورد كه نيازمند قضاوت است. و اين در حالى است كه شيعيان، سازمان حكومتى را براى اداره امور خويش نداشتند.

در همين شرائط ائمه(ع) پيروان خويش را از عرض حال بهحكومت وقت منع مى‏كردند، چرا كه روى آوردن به حكومت، موجب تقويت و تاييد آن مى‏شد و آن بزرگواران با توجه به آيه شريفه قرآن راضى به اين امر نبودند. الم تر الى الذين يزعمون انهم آمنوا بما انزل اليك وما انزل من قبلك يريدون ان يتحاكموا الى الطاغوت وقد امروا ان يكفروا به ويريد الشيطان ان يظلهم ضلالا بعيدا». «آيا نمى بينى كسانى را كه گمان مى‏كنند به آنچه كه به تو و قبل از تو فرو فرستاده شده ايمان آورده‏اند، آنها مى‏خواند تحاكم بسوى طاغوت ببرند و حال آنكه بدانها فرمان داده شده كه به آن كفر ورزند و شيطان مى‏خواهد آنها را گمراه كند گمراهى بعيد.».

قضاى روايت عمر بن حنظله و سائر روايات دلالت روشنىامر دارد. و از كلام مرحوم صاحب جواهر در رد قاضى تحكيم در زمان غيبت، مى‏توان چنين استفاده كرد كه دليل نصب مجتهد به صورت عام، اختصاص به زمان حاكميت «جور» دارد و زمان حكومت «عدل‏» را در بر نمى‏گيرد: «.. نعم يتصور فيما قبله مما لا اذن فيه لمطلق المجتهد كزمن النبي(ص) بل لعله خاص فيه ايضا، لظهور دليل نصب المجتهد فى جميع زمان الجور الذى نهينا فيه عن المرافعة الى قضاتهم من حيث غلبة الجائرين‏». بله قاضى تحكيم در زمان قبل از امام صادق(ع) مانند زمان پيامبر(ص) كه براى همه مجتهدان اجازه قضاوت نبوده قصور مى‏شود، چرا كه دليل نصب مجتهد در همه زمانهايى است كه حكومت «جور» وجود دارد وما به خاطر غلبه جائرين از مرافعه به آنها نهى شده‏ايم‏».

نكته‏اى كه از كلام مرحوم صاحب جواهر بدست مى‏آيد ومى‏توان در تاييد سخن فوق از آن استفاده كرد، اين است كه چرا در زمان پيامبر(ص) افراد صلاحيتدار و يا بتعبير ايشان «مجتهدين‏» نصب عام نداشته‏اند؟ آيا جز اين است كه شرائط زمان امام صادق(ع) در زمان پيامبر(ص) وجود نداشته و آن بزرگوار به دليل داشتن حكومت از چنان تدبيرى بى‏نياز بوده‏اند؟ پر واضح است كه پذيرفتن نظريه دلالت قضايى بالفعل براى همه فقهاء در زمان كنونى، جامعه را دچار آشفتگى و بى ثباتى مى‏كند، زيرا اگر قرار باشد هر مجتهدى در شهر يا روستاى خويش دست‏اندر كار قضاوت شود كشور به مثابه جامعه ملوك الطوائف خواهد شد كه در هر بخشى از آن قانونى ويژه حاكم است و اين امر باعث اختلاف شديد و درگيرى بين مردم مى‏شود. بدون شك شارع مقدس كه اهتمام به يكپارچگى و وحدت امت اسلامى دارد، رضايت به چنين امرى نمى‏دهد و هرگز نمى‏خواهد كه جامعه مسلمانان دچار از هم گيختگى شود.

به عبارت ديگر مى‏توان گفت، مساله نصب عام، يك حكمشرعى الهى نيست تا تخطئ از آن امكان ناپذير باشد. بلكه يك حكم ولايى است (لذا امام صادق(ع) فرموده‏اند انى جعلته عليكم حاكما» كه با توجه به آن شرائط زمانى صحيح بوده است ولى در صورتى كه شيعيان موفق به تشكيل حكومت‏شوند و فقيه جامع الشرايطى حاكم شود، مسالة ولايت قضايى براى همه مجتهدين منتفى است و ضرورت عقل آن را نمى‏پذيرد. و به لحاظ همين ضرورت است كه مساله تعدد امام در زمان واحد در پاره‏اى روايات نفى شده است: «الشركة في الملل تؤدى الى الاضطراب‏»: شريكى شدن حكومت و كشوردارى منجر به اضطراب مى‏شود.

در كتاب علل الشرائع چنين آمده است:«فان قال: فلم لا يجوز ان يكون فى الارض امامان فى وقت واحد او اكثر من ذلك؟ قيل لعلل منها: انه لو كانا امامين كان لكل من الخصمين ان يدعو الى غير ما يدعو اليه صاحبه فى الحكومة ثم لا يكون احدهما اولى بان يتبع من صاحبه، فتبطل الحقوق والاحكام والحدود.» «اگر بپرسند: چرا وجود دو امام يا بيشتر از آن در زمان واحد در زمين جايز نيست گفته خواهد شد به چندين علت; از جمله اينكه اگر دو امام وجود داشته باشد، هر يك از دو نفر كه با هم به نزاع برخاسته‏اند مى‏تواند به نزد امام ديگرى غير از امامى كه رفيقش براى رفع نزاع نزد وى رفته مراجعه كند، آنگاه هيچيك از آن دو ملزم نيست كه از رفيقش پيروى كند در نتيجه موجب ضايع شدن حقوق و احكام و حدود مى‏گردد».

اگر گفته شود دو روايت‏يادشده مربوط به ولايت عامه استنه ولايت قضايى، در پاسخ گفته مى‏شود: اولا ولايت قضايى شاخه‏اى از ولايت عامه است. ثانيا چون هر دو در ارتباط با اداره امور جامعه است، تعدد آنها منجر به مشاجره وكشمكش مى‏شود و باعث تضييع حقوق، حدود و احكام مى‏گردد لذا بايستى از تعدد آن جلوگيرى نمود و در اين مورد تفاوتى بين ولايت عامه و ولايت قضايى وجود ندارد.

قلمرو و كاربرد قاضى تحكيمهمانگونه كه سابقا ذكر شد پرسش اين است كه دامنه كاربرد قاضى تحكيم تا كجاست، آيا صرفا در دعاوى حقوقى كاربرد دارد و يا در مورد دعاوى كيفرى نيز مى‏توان آن را به كار گرفت؟ از سوى ديگر، آيا قلمرو آن صرفا در حق الناس يا حقوق خصوصى است و يا در حق الله يا حقوق عمومى نيز كاربرد دارد؟ برابر ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب كه بصورت عام نگارش شده، قضات تحكيم مى‏توانند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى كيفرى قضاوت كنند.

از ديدگاه فقه نيز اطلاق دليل مشروعيت قاضى تحكيم اقتضاء مى‏كند كه وى بتواند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى كيفرى قضاوت كند. در اين باره مى‏توان به روايت ابى خديجه از امام صادق(ع) اشاره كرد: «اياكم ان يحاكم بعضكم بعضا الى اهل الجور ولكن انظروا الى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم، فانى جعلته قاضيا فتحاكموا اليه.» «مبادا هر يك از شما ديگرى را نزد اهل جور به محاكمه بكشاند، بلكه در بين خود نگاه كنيد و شخصى را كه چيزى از احكام مى‏داند ميان خود قرار دهيد، به درستى كه من او را ميان شما قاضى قرار دادم، پس مرافعه خود در نزد وى بريد.» مرحوم فاضل هندى در مورد بحث مى‏فرمايد: «وحكمه لازم نافذ فى كل الاحكام فى حقوق الناس وحقوق الله حتى العقوبات للعمومات‏». «حكم قاضى تحكيم در همه احكام اعم از حقوق الناس وحقوق الله حتى در مجازاتها به دليل عام بودن دليل مشروعيت، نافذ ولازم است.

به عقيده برخى ديگر، قلمرو قضاوت قاضى تحكيم محدود بهحقوق خصوصى يا حق الناس است و دامنه قضاوت وى حقوق عمومى با حق الله را در بر نمى‏گيرد، زيرا قاضى تحكيم در فرض رضايت طرفين دعوا مشروعيت دارد و فلسفه تعيين آن در قانون ساده بودن و سرعت در امر رسيدگى است از اين رو نمى‏توان آن را به حقوق عمومى با حق الله توسعه داد چرا كه در چنين مواردى شاكى يا مدعى خصوصى وجود ندارد و حكومت مستقيما وارد عمل شده و به مساله رسيدگى مى‏نمايد لذا تراضى طرفين دعوا بى معناست و قاضى تحكيم مفهومى ندارد. و بدين لحاظ مرحوم شهيد ثانى مى‏فرمايد: «نعم يختص بحق الآدمى حيث انه متوقف على نصب المتخاصمين فلا يحكم فى حقوق الله اذ ليس لها خصم معين‏».

«بله قاضى تحكيم ويژه حق الناس است زيرا مشروعيت آن برتراضى طرفين دعوا توقف دارد. بنابر اين در حقوق الله نمى‏تواند قضاوت كند زيرا در اين موارد شاكى خصوصى وجود ندارد. صاحب جواهر و فاضل هندى گفته‏اند كه شيخ طوسى در كتاب «نهايه‏» و «اقتصاد» همين عقيده را دارد. به عبارت ديگر در حقوق عمومى يا حق الله اساسا تراضى نقشى ندارد و غالبا مرتكب جرم در صدد فرار از قانون و مجازات است، لذا نمى‏توان رسيدگى را به رضايت مرتكب واگذار كرد. جاى بسى تعجب است كه چگونه مرحوم فاضل هندى در عبارت يادشده عقيده دارند كه قاضى تحكيم حق قضاوت در حق الله را نيز دارد. تمسك ايشان به عمومات ادله مشروعيت قاضى تحكيم، كارساز نيست، زيرا همانگونه كه گفته شد اساس قاضى تحكيم بر تراضى است. بنابر اين نسبت به حقوق عمومى يا حق الله اساسا اطلاق يا عمومى وجود ندارد.

لزوم حكم بعد از قضاوت:از آنجا مشروعيت قاضى تحكيم بر اساس تراضى طرفين دعوا است لذا يكى از مسائل مورد بحث اين است كه آيا علاوه بر تراضى قبل از حكم، نيازمند به تراضى بعد از حكم هم هستيم يا خير؟ قانونگذار در اين مورد وظيفه را مشخص نكرده است، ولى در ميان فقها دو نظريه وجود دارد. اكثر آنها عقيده دارند كه بعد از تراضى و صدور حكم، نيازى به قبول و رضايت به حكم نيست و راى قاضى بر طرفين نافذ ولازم است. در اين مورد مرحوم محقق حلى مى‏فرمايد: «لو تراضى الخصمان بواحد من الرعية فترافعا اليه فحكم لزمهما حكمه ولا يشترط رضاهما». اگر طرفين دعوا شخصى را بعنوان قاضى پذيرفتند و نزد وى طرح دعوا كردند و قاضى حكم صادر كرد، حكم وى بر طرفين دعوا لازم است و رضايت آنها شرط نيست.

مرحوم آيت الله خوانسارى در شرح عبارت كتاب قواعدعلامه حلى چنين مى‏گويد: «اگر دو نفر در مورد قضاوت كردن شخصى كه شرائط اجتهاد را دارد تراضى كردند، سپس وى حكم صادر كرد، حكم وى بر آنها نافذ و لازم است، زيرا روايتى كه دليل تشريع قاضى تحكيم است از رد و انكار حكم قاضى تحكيم منع كرده است. منظور ايشان از روايت، همان حديث مقبوله عمر بن حنظله كه سابقا ذكر كرديم. البته در اين باره، استثنايى وجود دارد و آن در مورد حكم كردن به ديه بر عاقله است، چرا كه بايستى رضايت وى را بعد از حكم مد نظر قرار داد. در ميان فقهاى شيعه مرحوم علامه در كتاب تحرير الاحكام با نفوذ حكم قاضى تحكيم بعد از قضاوت مخالفت كرده و آن را نپذيرفته است.

به نظر مى‏رسد نظر مشهور فقها صحيح باشد و علاوه بردليلى كه مرحوم خوانسارى ذكر كرده‏اند، مى‏توان گفت، اساس تشريع قضاوت براى رفع اختلاف و فصل خصومت است، اگر قرار باشد رضايت طرفين بعد از حكم لازم باشد، غالبا اختف مرتفع نمى‏شود زيرا در بيشتر موارد محكوم عليه حكم را نخواهد پذيرفت. لذا على القاعده بايستى حكم نافذ و لازم باشد مگر در مواردى كه قاضى مرتكب خطا شده است. از سوى ديگر ممكن است از ديدگاه حقوقى گفته شود توافق طرفين در مراجعه به قاضى تحكيم، مانند داورى يك نوع قرارداد خصوصى است كه به حكم ماده (10) قانون مدنى ايران الزام آور است و هر يك از طرفين بايستى به آثار و لوازم آن گردن نهند.

اجراى احكامچانچه صدور حكم از ناحيه قاضى تحكيم در دعاوى مدنى صورت بگيرد و محكوم عليه آن را بپذيرد اشكالى وجود ندارد. ولى چنانچه محكوم عليه آن را بپذيرد و اجراى حكم نيازمند الزام باشد (مانند توقيف يا فروش اموال) و يا در دعاوى كيفرى قاضى حكم به زدن شلاق يا حبس و يا قصاص بدهد، آيا قاضى تحكيم حق اجراى حكم و الزام را دارد يا خير؟ آنچه كه در قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب ذكر شده صرفا قضاوت است و در مورد اجراى حكم سخنى به ميان نيامده است و ضرورى است كه قانونگذار حكم آن را روشن كند. در فقه ميان فقها دو نظر وجود دارد. مرحوم فاضل هندى در شرح عبارت علامه در كتاب قواعد به هر دو نظر اشاره كرده است.

«وهل له الحبس واستيفاء الحدود العقوبة اشكال من عمومادلة الامر بالمعروف والنهى عن المنكر وادلة التحكيم الناهية عن الرد على من له اهلية وافضاء تعطيلها الى الفساد وقول الصادق(ع) لحفص بن غياث اقامة الحدود الى من اليه الحكم وهو خيرة السيد والشيخ فى التبيان وجماعة ومن الاحتياط فى الدماء وعصمتها واشتراك الحدود بين حق الله وحق الناس والتحكيم انما هو في حقوق الناس وهو قول الشيخ فى النهاية والاقتصاد وسلار وجماعة.» «در اين مورد كه آيا قاضى تحكيم حق حبس و اجراى مجازات را دارد اشكال است چرا كه از يك نظر بخاطر عموم ادله امر به معروف و نهى از منكر و بخاطر ادله مشروعيت قاضى تحكيم كه از نپذيرفتن حكم كسى كه صلاحيت براى قضاوت دارد نهى نموده و بخاطر اينكه عدم اجراى احكام موجب تعطيل شدن احكام و باعث فساد مى‏گردد و همينطور بخاطر روايت‏حفص بن غياث از امام صادق(ع) كه فرموده اقامه حدود بدست كسى است كه حكم را صادر كرده است، بايد پذيرفت كه اجراى حكم به دست قاضى تحكيم است. اين نظر را سيد مرتضى و شيخ طوسى در تفسير تبيان و گروهى ديگر برگزيده‏اند. ولى از نظر ديگر به خاطر احتياط و حفظ خون انسان‏ها و به خاطر مشترك بودن حدود، بين حق الله و حق الناس، در حاليكه تحكيم فقط در مورد حقوق الناس ممكن است، بايد پذيرفت كه قاضى تحكيم حق اجراى حكم را ندارد شيخ طوسى در كتاب نهاية وكتاب اقتصاد خود و همچنين سلار و گروهى ديگر، اين نظر را برگزيدند.».

با توجه به وجوهى كه مرحوم فاضل هندى براى لزوم اجراىحكم بدست قاضى تحكيم ذكر كرده است، به خوبى روشن است كه سخن ايشان ناظر به زمانى است كه حكومت عدل وجود ندارد، و الا در فرض وجود حكومت عدل اگر امر بمعروف ونهى از منكر نيازمند به عمليات اجرايى باشد بايستى بدست‏حكومت انجام پذيرد. هم چنين چون فرض اين است كه قاضى تحكيم در حكومت پذيرفته شده است، در صورت صدور حكم طبق ضوابط، دستگاه قضايى مانند راى داورى ملزم به اجراى آن است و مساله تعطيل احكام و يا مخالفت و رد قضاى تحكيم بوجود نمى‏آيد. بنابر اين اين وجوه يادشده نمى‏تواند دليل بر اجراى حكم بدست قاضى تحكيم باشد. به نظر مى‏رسد از آنجا كه فلسفه تعيين قاضى تحكيم در قانون، تسريع در امر رسيدگى است و از سوى ديگر اجراى احكام واستيفاى حدود به تشكيلات اجرايى نياز دارد، اجراى احكام خارج از وظيفه قاضى تحكيم است و همچون داورى، اجراى حكم بايستى به دست‏حكومت انجام پذيرد. و از نظر ضوابط فقهى و قانونى نيز منعى در اين باره وجود ندارد.

آيا قاضى تحكيم نياز به شرط اجتهاد دارد؟از جمله مباحث مهم در قضاء «شرط اجتهاد» در قاضى بطور كلى و در قاضى تحكيم به خصوص است، بيشتر فقهاء شرط يادشده را براى قاضى خواه منصوب يا غير منصوب (تحكيم)، لازم مى‏دانند. در ميان فقها، صاحب جواهر شرط اجتهاد را در مطلق قاضى اعم از منصوب و غير منصوب نپذيرفته است. اين عقيده به ميرزاى قمى نيز نسبت داده شده است. مرحوم آيت الله خوئى نيز شرط مزبور را در خصوص قاضى تحكيم مردود دانسته است. به نظر ميرسد مناسب است بحث را با طرح اين پرسش دنبال كنيم كه از نظر ثبوتى علت‏شرط بودن اجتهاد چيست؟ آيا طبيعت قضاوت با شرط بودن اجتهاد ملازمه دارد، بدين معنى كه قضاوت بدون اجتهاد امكان ناپذير نيست؟ و يا اينكه علت بودن چنين شرطى، امرى خارج از طبيعت قضاوت است و آن عبارت است از «ولايت‏» يا «اهرم قدرت‏» و يا به عبارت ديگر لزوم داشتن «اذن‏»؟

با بررسى صورت نخست نمى‏توان پذيرفت كه طبيعتقضاوت با اجتهاد ملازمه دارد، چرا كه «قضاء» يعنى حكم و فصل خصومت و اين امر براى هر شخصى كه آگاه به ضوابط و مقررات است امكان پذير مى‏باشد. روشن‏ترين دليل، وقوع آن در عالم خارج است چرا كه بيشتر قضاوت‏ها بدست اشخاص غير مجتهد صورت مى‏پذيرد. به ديگر سخن، بنابه تعبير مرحوم صاحب جواهر، مدار و ملاك در امر قضاوت حكم به حق است و هر كسى كه بتواند حق را اثبات كند استحقاق قضاوت دارد خواه مجتهد باشد يا نباشد.

بررسى صورت دوم: به نظر ميرسد از نظر ثبوتى نياز بهعنصر «ولايت‏» يا «اذن‏» باعث‏شد كه اجتهاد را در قضاوت شرط بدانند، چرا كه بدون در دست داشتن اهرم ولايت‏يا قدرت و يا اذن از ناحيه شراع، قضاوت كارساز و مؤثر نيست زيرا فصل خصومت كه نتيجه قضاوت محسوب مى‏شود زمانى تحقق مى‏يابد كه طرفين دعوا ملزم به پذيرش حكم باشند و اين امر با وجود ولايت و اذن از ناحيه شارع عملى خواهد بود، چرا كه اصل، عدم ثبوت ولايت هر شخصى بر ديگرى است. از سوى ديگر از نظر اثباتى مجتهد قدر متيقن از كسانى است كه به دليل لفظى يا عقلى به وى اعطاء ولايت‏يا اذن شده است.

بنابر اين نياز به ولايت‏يا اهرم قدرت علت لزوم شرط اجتهاددر قضاوت است و الا از نظر ثبوتى علت ديگرى نمى‏تواند داشته باشد. لذا مرحوم صاحب جواهر بعد از اينكه لزوم شرط اجتهاد را در قاضى بطور كلى نفى كرده مى‏فرمايند: «... نعم قد يقال بتوقف صحة ذلك على الاذن منهم لقول الصادق(ع) ... و غير ذلك مما يقتضى توقف صحة الحكم وترتب اثره على الاذن والنصب‏». «... بله ممكن است گفته شود صحت قضاوت متوقف بر اذن از ناحيه امامان معصوم(ع) است و آن به خاطر سخن امام صادق(ع) .. و ديگر ادله‏اى است كه صحت‏حكم و ترتب اثر بر آن را متوقف بر اذن و نصب از ناحيه امامان معصوم(ع) مى‏داند.

از ديگر سو همان گونه كه پيش از اين گفته شد، در روزگارحاكميت طاغوت، شيعيان بنابه تعاليم امامان معصوم(ع) از اينكه مرافعه خود را براى داورى نيز طاغوت ببرند منع شده بودند، از اين رو چاره‏اى جز آن نبود كه براى حل اختلافات و منازعات شيعيان، به افرادى از خود آنها بطور جداگانه اجازه قضاوت داده شود، و مسلما اجازه به معناى شايستگى كافى نبوده بلكه اجازه‏اى كه همراه با رنگ ولايت باشد لازم بود تا قضاوت، كارساز و مؤثر واقع شود. به طور مسلم افراد يادشده بايستى مشخص بوده و ويژگيهايى را داشته باشند تا هر كسى دست‏اندركار قضاوت و اعمال ولايت نشود. در واقع اين مر يك نوع سازمان بخشيدن و ايجاد نظم در جامعه شيعيان به شمار مى‏رود و افراد مزبور كسانى جز مجتهدين يا افرادى كه قادر به فهم احكام دين هستند نخواهند بود.

ولى در زمانى كه حكومت عدل بر قرار شود و فقيه عادلزمام امور را بدست بگيرد، وى با تشكيلات حكومتى به اداره امور مى‏پردازد و همه ملزم به پيروى هستند و ديگر لزومى ندارد كه هر شخص داراى صلاحيت قضايى، به طور جداگانه ولايت قضايى داشته باشد تا نيازمند به وجود شرط اجتهاد باشيم، چرا كه با وجود حكومت، قدرت و ولايت ركزيت‏يافته و همه قدرتها بايستى در طول ولايت فقيه عادل قرار گيرند. حتى اگر قاضى، مجتهد جامع الشرائط نيز باشد با توجه به مباحث گذشته، وى ولايت بالفعل ندارد و ولايت قضايى او در طول ولايت‏حاكم عادل است.

نكته شايان توجه اينكه سخن فوق بدين معنا نيست كه غيرمجتهد مى‏تواند مستقلا ولايت قضايى داشته باشد، بلكه با دقت نظر معلوم مى‏شود كه ادعاى يادشده، همان نظريه مشهور است كه مى‏گويد قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است (چه اينكه ولايت عامه از آن اوست) زيرا در اين صورت ولايت غير مجتهد در طول ولايت فقيه حاكم است (لذا گفتيم ولايت مستقل ندارد) و ولايت وى پرتويى از ولايت فقيه حاكم است كه اعمال مى‏كند، بلكه همانگونه كه گفتيم حتى اگر قاضى، مجتهد هم باشد ولايت وى مستقل نيست چرا كه وى ولايت بالفعل ندارد بلكه ولايت وى پرتوى از ولايت فقيه عادل است كه حكومت را بدست گرفته است و بدين لحاظ است كه از ديدگاه حقوقى نيز قاضى اگر چه مجتهد باشد طبق اصل پذيرفته شده، قانونى بدون جرم و مجازات و بر اساس اصول 36 و 166 و 167 قانون اساسى، مكلف است‏حكم هر دعوايى را با استناد به مواد قانونى صادر كند و حق اعمال نظر شخصى ندارد.

اصل 166 مقرر ميدارد:احكام دادگاهها بايد مستدل و مستند به مواد قانون و اصولى باشد كه بر اساس آنها حكم صادر شده است. ناگفته نماند كه ادامه اصل 167 قانون اساسى به گونه‏اى است كه دلالت بر اعمال اجتهاد در امر قضاوت مى‏كند، اصل مزبور مقرر ميدارد: «قاضى موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدرنه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامى يا فتاوى معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمى‏تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگى به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد». از ديدگاه حقوقى، اعمال اجتهاد در امور كيفرى پذيرفته نيست، زيرا احتياط و مصلحت در امور كيفرى اقتضا مى‏كند كه احكام روشن و مدون باشند. در امور حقوقى نيز بهتر است براى ايجاد وحدت رويه و جلوگيرى از مقام رهبرى استفتاء شود و در صورت امكان با سرعت و دقت‏خلاءهاى قانونى پر شود، چرا كه به صلاح ملت و نظام اسلامى است كه چرخ جامعه بر محور قانون اداره شود.

نتيجه اينكه سخن يادشده در مورد عدم ضرورت شرطاجتهاد در زمان حكومت عدل هيچ منافاتى با نظر مشهور كه مى‏گويند منصب قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است ندارد، در عين حال ضرورتى ندارد كه قاضى مجتهد باشد لذا برخى فقها فرموده‏اند: واما فى عهد الغيبة وتشكيل الحكومة الحقة الدولة الشرعية - فما المانع من اذن ولي الامر لهؤلاء (غير المجتهدين) فى التصدى لمنصب القضاء.» «اما در زمان غيبت و تشكيل حكومت‏حق - دولت‏شرعى - چه مانعى دارد كه وى امر منصب قضاوت را به غير مجتهدين بسپارد. آنچه كه گفته شد در مورد قاضى بطور كلى بود ولى در قاضى تحكيم بحث آسان است، چرا كه اساس مشروعيت آن بر تراضى طرفين دعوا است و مساله اعمال ولايت‏يا اهرم قدرت با تراضى و پذيرفتن حكم وى از ناحيه اصحاب دعوا حل مى‏شود و نيازى به شرط اجتهاد نيست، چرا كه شرط اجتهاد براى مشرعيت اعمال ولايت است. در قاضى تحكيم همين مقدار كه شخص آگاه به ضوابط باشد و يا به تعبير صاحب جواهر توانايى احقاق حق داشته باشد كفايت مى‏كند. ما دليلى بر لزوم شرط اجتهاد در قاضى تحكيم نداريم.

قضاوت يا وحدت قاضى تحكيم با داورىداورى از جمله تاسيس‏هاى حقوقى است كه براى فصل خصومت ورفع اختلاف در معاملات طى مواد (68) تا (632) قانون آئين دادرسى مدنى پيش بينى شده است. قانون، تاسيس مزبور را تعريف نكرده است ولى برخى از نويسندگان حقوقى با توجه به مواد قانونى آن را چنين تعريف كرده‏اند: «داورى يا حكميت عبارت است از رفع اختلاف از طريق رسيدگى و صدور حكم اشخاصى كه اطراف دعوا معمولا آنها را به تراضى انتخاب مى‏كنند و يا مراجع قضايى با قرعه بر مى‏گزيند.» با توجه به مواد قانونى، داورى يك نوع حكومت قضايى خصوصى است كه افراد مى‏پذيرند تا به نحو بهترى اختلاف آنها فيصله يابد. اين حكومت‏خصوصى ضمن معامله و يا به صورت قرارداد جداگانه، صرفا در دعاوى حقوقى صورت مى‏پذيرد. لذا قانونگذار در ماده (633) آئين دادرسى مدنى مقرر داشته: «متعاملين ميتوانند در ضمن معامله به موجب قرارداد عليحده ملتزم شوند كه در صورت بروز اختلاف بين آنها، رفع اختلاف بداورى بعمل آيد...».

با عنايت به مطالب يادشده اين پرسش مطرح است كه آياقاضى تحكيم همان تاسيس داورى است‏يا تاسيسى نوپيدا است؟ بدون شك پاره‏اى نقاط مشترك بين تاسيس داورى و قاضى تحكيم به ويژه در مورد هدف تاسيس آنها يافت مى‏شود ولى پرسش در مورد انطباق كلى هر يك بر ديگرى است‏يعنى اينكه آيا قاضى تحكيم همان داورى است؟ برخى بر اين عقيده‏اند: قاضى تحكيم همان داورى است وهدف از انشاء ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب را اعلام صحت و مشروع بودن تاسيس داورى ميدانند، چه كه پس از استقرار نظام اسلامى و تغيير ساختار دادگسترى، يكى از مسائل مطروح اين بود كه آيا فصل ترافع از طريق داورى با مقررات شرع انور انطباق دارد يا خير و حكمى كه داوران صادر مى‏كنند قابل اجرا است‏يا خير؟ و اينك با تصويب ماده (6) قانون فوق‏الذكر بايد به صحت و شرعى بودن مواد راجع به داورى در قانون آئين دادرسى مدنى قائل شد.اداره حقوقى دادگسترى نيز طى نظر به مشورتى كه از وى خواسته شده بيان داشته است: ولى توجه و امعان نظر در قانونآئين دادرسى مدنى و مقايسه آن با مباحث فقهى درباره قاضى تحكيم بيانگر تفاوت ميان آن دو مى‏باشد، زيرا:

اولا، با توجه به ماده 633 قانون آيين دادرسى مدنى كهپيش از اين بيان كرديم، داورى يك نوع قرار داد است كه صرفا در دعاوى حقوقى و يا به عبارت بهتر در معاملات كارساز و مؤثر است، در حالى كه طبق توضيحاتى كه سابقا درباره قاضى تحكيم بيان كرديم، تاسيس مزبور با توجه به مباحث فقهى و با عنايت به اطلاق ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب، هم در دعاوى حقوقى و هم در دعاوى كيفرى كارساز است. به ديگر سخن قلمرو رسيدگى از طريق داورى صرفا در دعاوى حقوقى است مگر اينكه وفق ماده 675 قانون آئين دادرسى مدنى، دعاوى مربوط به ورشكستگى و دعاوى راجع به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب، قابل ارجاع به داورى نيست. ماده يادشده مقرر مى‏دارد: «دعاوى مذكور زير قابل ارجاع بداورى نيست: 1 . دعواى ورشكستگى. 2 . دعاوى راجعه به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب.

ثانيا; با توجه به ماده 26 لايحه قانون تاسيس اطاق‏هاى بازرگانى، داور مى‏تواند از جمله اشخاص حقوقى باشد و اشخاص حقوقى صلاحيت به عهده گرفتن داورى را دارند. لايحه يادشده مقرر مى‏دارد: «اطاقهاى بازرگانى ميتوانند در امور بازرگانى داور واقع شوند». در حالى كه قاضى تحكيم لزوما بايستى شخص حقيقى باشد و هيچگاه شخص حقوقى نمى‏تواند عهده دار امر قضاوت شود. ثالثا; با توجه به مواد 645 تا 643 قانون آيين دادرسى مدنى كه محرومين از داورى را ذكر كرده است، بدست مى‏آيد كه اصل بر صلاحيت همه اشخاص در به عهده گرفتن داورى است مگر مواردى را كه قانونگذار در مواد يادشده ذكر كرده است. و با مطالعه مواد مزبور بدست مى‏آيد كه اساسا شرايط شخص داور با قاضى تحكيم تفاوت دارد و هيچ ضرورتى ندارد كه داور دارنده شرطهاى قاضى تحكيم باشد مگر شرط بلوغ و عقل كه از جمله شرطهاى عقلايى است. بنابر اين از نظر جنسيت، زن مى‏تواند عهده‏دار امر داورى شود و همينطور نيازى به شرط طهارت مولد و ايمان نيست. و حال آنكه در قاضى تحكيم رعايت‏شرطهاى يادشده الزامى است. همين طور، بنابر نظريه كسانى كه اجتهاد را از شرطهاى ضرورى قضاوت مى‏دانند، وجود آن در داور لزومى ندارد.

بنابر اين مى‏توان نتيجه گرفت كه داور با قاضى تحكيم از سه جهت تفاوت دارد. 1 . قلمرو و صلاحيت رسيدگى. 2 . شخصيت. 3 . شرايط. از سوى ديگر، نحوه نگارش ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب به گونه‏اى است كه خواننده را به اين سمت‏سوق مى‏دهد كه قانونگذار به دنبال ايجاد تاسيس حقوقى جديدى بوده است، چرا كه روح ماده مزبور، اجازه مراجعه به قاضى تحكيم است، و جنانچه منظور همان داورى بود بايستى به گونه‏اى ديگر نگارش مى‏يافت.

بخش سوم: صورى كه مى‏توان قاضى تحكيم را عملى كرد براى عملى كردن تاسيس قاضى تحكيم و استفاده از آن در كشور، سه شكل زير قابل تصور است: 1 . قاضى تحكيم ادغام شده در نظام قضايى. 2 . قاضى تحكيم خصوصى، ولى با نظارت نظام قضايى. 3 . قاضى تحكيم كاملا مستقل از نظام قضايى.

1 . قاضى تحكيم ادغام شده در نظام قضايى در چنين شكلىنظام قضايى افرادى را كه از نظر ادارى در زمره كاركنان نظام قضايى به شمار مى‏روند به عنوان كسانى كه صلاحيت رسيدگى به دعاوى را دارند معرفى مى‏كند و اصحاب دعوا پس از تقديم دادخواست به مقام صلاحيتدار، در صورت تراضى مى‏توانند به شخص مزبور مراجعه كنند و بدون طى كردن مراحل رسيدگى رسمى به حل اختلاف ميان خويش بپردازند، تفاوت اين نوع قضات با قضات منصوب كاملا روشن است چرا كه اين افراد اگر چه از ناحيه حكومت معرفى يا تعيين شده‏اند ولى معرفى به معناى نصب نيست، لذا طرفين دعوا بدون تراضى حق مداخله و رسيدگى را ندارند، بر خلاف قضات منصوب كه به محض طرح شكايت از ناحيه يك طرف، قاضى حق رسيدگى پيدا مى‏كند ومى‏تواند طرف ديگر را ملزم به حضور در دادگاه كند.

2 . قاضى تحكيم خصوصى ولى با نظارت نظام قضايى - در اين شكل دستگاه قضايى در معرفى و تعيين قضات دخالتى ندارد بلكه همانند وكالت، افرادى با توجه به ضوابط پذيرش شده وبه صورت فردى يا جمعى در مؤسسات و مراكز خصوصى عهده‏دار امر قضاوت مى‏شوند و دستگاه قضايى به نحوه گزينش و نحوه كار و فعاليت آنها نظارت مى‏كند، همانگونه كه در امر وكالت اين چنين است. شكل كار مى‏تواند به اين صورت باشد كه پس از طرح شكايت نزد مقام صلاحيتدار، دادخواست به تراضى اصحاب دعوا، به يكى از مراكز يا مؤسسات خصوصى ارجاع شود و نتيجه دادرسى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام گردد.

3 . قاضى تحكيم كاملا مستقل از نظام قضايى - در اين شكل دستگاه قضايى هيچگونه نظارت و مهارى بر قضات مورد تراضى ندارد و اشخاص در صورت داشتن شرائط لازم در امر قضاوت، باتراضى اصحاب دعوا صلاحيت رسيدگى پيدا مى‏كنند. اين شكل مى‏تواند به دو صورت انجام پذيرد: الف - نخست طرح شكايت نزد مقام صلاحيتدار صورت مى‏پذيرد آن گاه بنابر تقاضاى اصحاب دعوا، رسيدگى به فردى كه مورد توافق آنهاست و اگذار مى‏شود و نتيجه رسيدگى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام مى‏گردد. ب - اساسا طرح شكايت نزد مقام صلاحيتدار قضايى انجام نمى‏پذيرد بلكه اطراف دعوا با تراضى يكديگر، به قاضى تحكيم مراجعه مى‏كنند و پس از انجام دادرسى به لحاظ آثار حقوقى كه ناشى از قضاوت است نتيجه كار به مقام صلاحيتدار جهت ثبت و ضبط اعلام ميگردد.

انتخاب و ترجيح هر يك از صور فوق نياز به مطالعه دقيق وكار شناسانه و بررسى اوضاع وشرائط فرهنگ قضايى جامعه دارد كه بحث جداگانه‏اى را طلب مى‏كند. البته اين امكان نيز وجود دارد كه بتوان هر سه صورت را همزمان در سياست قضايى كشور جاى داد و امكان استفاده از هر يك را ايجاد كرد.

نویسنده : محمد سعيد قماشى

* راي شماره ۸۵۱ هيات عمومي ديوان عدالت اداري درخصوص صلاحيت ديوان عدالت اداري به رسيدگي نسبت به شكايت از اقدامات واحدهاي دولتي نسبت به تملك اراضي افراد

شماره هـ/۸۷/۹۸۱



نسبت به تملك اراضي افراد

تاريخ: ۱۱/۱۲/۱۳۸۷
شماره دادنامه: ۸۵۱
كلاسه پرونده: ۸۷/۹۸۱
مرجع رسيدگي: هيات عمومي ديوان عدالت اداري.
شاكي: خانم معصومه قادري.
موضوع شكايت و خواسته: اعلام تعارض آراء صادره از شعب اول و سوم ديوان عدالت اداري.
گردشكار: الف ـ شعبه سوم ديوان در رسيدگي به پرونده كلاسه ۸۶/۱۳۵۶ موضوع شكايت آقاي رامين طاهري به طرفيت سازمان صدا و سيماي جمهوري اسلامي ايران به خواسته ابطال اقدامات تملكي نسبت به پلاك ثبتي ۷۵۱ فرعي از سنگ اصلي ۱۳ بخش ۱۱ گيلان واقع در زيبا كنار و ابطال سند به شرح دادنامه شماره ۱۳۳۹ مورخ ۲۳/۷/۱۳۸۷ چنين راي صادر نموده است، نظر به اينكه هدف مقنن به شرح مذكور در مواد يك و ۲ لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‎هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب ۷/۱۱/۱۳۵۸ شوراي انقلاب همانطور كه در عنوان لايحه قانوني مشخص است، منحصراً برنامه عمومي، عمراني و نظامي در نظر بوده است ودر مانحن فيه چون طرح مجتمع آموزش رفاهي زيباكنار صدا و سيما، منطبق بر مواد لايحه قانوني مذكور نمي‎باشد و در روند تملك نيز ضوابط و مقررات رعايت و لحاظ نگرديده لذا با موجه دانستن شكايت شاكي در بخش ابطال اقدامات تملكي حكم به ورود آن نسبت به شاكي صادر و اعلام مي‎گردد و در مورد ابطال سند نظر به اينكه پس از ابطال اقدامات دادگستري صالح به رسيدگي دراين زمينه است و موضوع اين بخش از خواسته خارج از شقوق ماده ۱۳ قانون ديوان عدالت اداري مي‎باشد، قرار رد شكايت صادر و اعلام مي‎گردد. ب ـ شعبه اول ديوان در رسيدگي به پرونده كلاسه ۸۶/۸۸۵ موضوع شكايت خانم توراندخت تجدد به طرفيت سازمان صدا و سيماي جمهوري اسلامي ايران به خواسته ابطال تصميمات و اقدامات تملكي سازمان صدا و سيما در خصوص تملك پلاك ۷۴۲ بخش ۱۱ گيلان زيباكنار و ابطال سند مالكيت به نام سازمان و عنداللزوم الزام سازمان به پرداخت بهاي عادله ملك فوق به شرح دادنامه شماره ۱۵۶۷ مورخ ۲۳/۶/۱۳۸۷ چنين راي صادر نموده است، نظر به اينكه پلاك موصوف به دلالت نامه شماره ۸۸۴۴/۳۳۲ مورخ ۲۷/۸/۱۳۸۱ معاون قضائي دادگستري استان گيلان در اجراي ماده۸ قانون اجراي برنامه‎هاي عمومي و نظامي و عمراني دولت مصوب ۱۳۵۸ شوراي انقلاب، براساس تصميم قضائي آن مرجع تملك گرديده و با عنايت به اينكه تصميم بر تملك ملك در اجراي طرح مذكور از مصاديق تصميمات قضائي مي‎باشد كه به دلالت تبصره ۲ ماده ۱۳ قانون ديوان عدالت اداري قابل رسيدگي در ديوان نيست و از طرفي نيز ابطال سند از مصاديق دعاوي حقوقي است كه به دلالت راي به شماره ۵۴۴ مورخ ۳۰/۱۱/ ۱۳۶۹ ديوان عالي كشور قابل رسيدگي در ديوان عدالت اداري نمي‎باشد، بنابراين خواسته به كيفيت مطروحه خارج از مصاديق ماده ۱۳ قانون ديوان عدالت اداري تشخيص و قرار رد شكايت صادر و اعلام مي‎گردد. ج ـ شعبه اول ديوان در رسيدگي به پرونده كلاسه ۸۶/۸۸۷ موضوع شكايت آقاي عبدالحسين عباسيان به طرفيت سازمان صدا و سيماي جمهوري اسلامي ايران به خواسته ابطال تصميمات و اقدامات تمليكي سازمان نسبت به يك قطعه زمين ملكي به پلاكهاي ۷۴۳ و ۷۸۶ بخش ۱۱ گيلان در چونچيان زيباكنار و ابطال سند مالكيت صادره بنام سازمان و پرداخت بهاي عادله روي قطعه زمين مزبور به شرح دادنامه شماره ۱۷۴۹ مورخ ۲۲/۷/۱۳۸۷ چنين راي صادر نموده است، نظر به اينكه اولاً ملك فوق در اجراي لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي براي كارهاي عمراني و نظامي مصوب شوراي انقلاب اسلامي سال ۱۳۵۸ تملك گرديده و با توجه به دلالت نامه شماره ۸۳۹۷/۳۳۲ و ۸۸۴۴/۳۳۲ مورخ ۲۷/۸/۱۳۸۱ معاونت قضائي دادگستري استان گيلان تملك پلاك موصوف بنابرتصميم معاونت قضائي در اجراي ماده ۸ قانون مذكور با معرفي نماينده صورت گرفته كه به موجب ماده ۱۳ قانون ديوان عدالت اداري رسيدگي به تصميمات مراجع قضائي خارج از حدود اختيارات اين مرجع مي‎باشد، ثانياً، با عنايت به اينكه شاكي تقاضاي ابطال سند را نيز مطرح كرده رسيدگي به موضوع مزبور از مصاديق دعاوي مدني و قابل رسيدگي در محاكم حقوقي مي‎باشد، ثالثاً وكيل شاكي در دادخواست تقديمي ابطال تصميمات سازمان در خصوص تملك ملك و نيز مطالبه بهاي ملك را توامان تقاضا كرده كه با هم متعارض بوده و خواسته منجز نمي‎باشد، زيرا مطالبه بهاي ملك مبين التزام به تملك و اعتراض به پرداخت بهاي آن است و تقاضاي ابطال تملك موضوع مطالبه بهاي زمين را منتفي مي‎سازد، ضمن اينكه به دلالت تبصره ماده ۹ قانون مارالذكر در صورت اعتراض به بهاي عادله ملك موضوع قابل رسيدگي در محاكم و دادگاه‎هاي صالحه اعلام شده كه راي هيات عمومي ديوان عدالت اداري به شماره۲۳،۲۴ و۲۵ مورخ۷/۳/۱۳۷۰ دلالت برظهور كلمه دادگاههاي صالحه دردادگاههاي دادگستري دارد. بنابراين با توجه به مراتب خواسته به كيفيت مطروحه غيرقابل استماع تشخيص و قرار رد آن صادر و اعلام مي‎گردد. دـ شعبه اول ديوان در رسيدگي به پرونده كلاسه ۸۶/۸۸۸ موضوع شكايت آقاي عبدالرضا عباسيان به طرفيت سازمان صدا و سيماي جمهوري اسلامي ايران به خواسته ابطال تصميمات و اقدامات تمليكي سازمان صدا و سيما نسبت به يك قطعه زمين به شماره پلاك ۱۳/۷۸۴ بخش ۱۱ گيلان واقع در چونچيان زيباكنار و ابطال سند مالكيت صادره به نام سازمان و الزام به پرداخت بهاي عادله روز قطعه زمين فوق به شرح دادنامه شماره ۱۷۲۹ مورخ ۲۰/۷/۱۳۸۷ چنين راي صادر نموده است، نظر به اينكه اولاً، ملك فوق در اجراي لايحه قانون نحوه خريد و تملك اراضي براي كارهاي نظامي و عمراني مصوب شوراي عالي انقلاب تملك گرديده و با توجه به دلالت نامه شماره ۸۳۹۷/۳۳۲/د و ۸۸۴۴/۳۳۲ مورخ ۲۷/۸/۱۳۸۱ معاونت قضائي دادگستري استان گيلان، تملك پلاك موصوف بنابر تصميم معاونت قضائي در اجراي ماده ۸ قانون مذكور و معرفي نماينده در امضاء و تنظيم اسناد مربوطه به تمليك ملك فوق صورت گرفته كه به موجب ماده ۱۳ قانون ديوان عدالت اداري رسيدگي به تصميمات قضائي مراجع قضائي خارج از حدود اختيارات اين مرجع مي‎باشد. ثانياً با عنايت به اينكه شاكي تقاضاي ابطال سند را نيز مطرح نموده كه رسيدگي به موضوع مذكور از مصاديق دعاوي مدني و قابل رسيدگي در محاكم حقوقي مي‎باشد، ثالثاً وكيل شاكي در دادخواست تقديمي ابطال تملك و مطالبه بهاي ملك را توامان تقاضا نموده كه با هم متعارض مي‎باشد و خواسته از اين جهت منجز نمي‎باشد زيرا مطالبه بهاي ملك مبين التزام به تملك و اعتراض به بهاي ملك و نحوه تقويم آن است ولي تقاضاي ابطال تملك موضوع مطالبه بهاي ملك را منتفي مي‎سازد ضمن اينكه به دلالت ماده ۹ قانون مارالذكر در صورت اعتراض ملك به بهاي عادله ملك موضوع قابل رسيدگي در محاكم دادگاههاي صالحه مي‎باشد كه راي هيات عمومي ديوان عدالت اداري به شماره ۲۳ الي ۲۵ مورخ ۷/۳/۱۳۷۰ منظور از دادگاههاي صالحه را دادگاههاي دادگستري اعلام داشته، بنابراين با توجه به جميع مراتب فوق شكايت به كيفيت مطروحه غير قابل استماع تشخيص و قرار در آن صادر و اعلام مي‎گردد. هيات عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور روسا و مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اكثريت آراء بـه شرح آتي مبادرت بـه صدور راي مي‎نمايد.

راي هيات عمومي

اولاً، با توجه به مفاد آراء فوق‎الذكر وجود تناقض بين قسمتي از دادنامه‎هاي شماره ۱۵۶۷ مورخ۲۳/۶/۱۳۸۷ و شماره۱۷۴۹ مورخ۲۲/۷/۱۳۸۷ شعبه اول با دادنامه شماره ۱۳۳۹ مورخ ۲۳/۷/۱۳۸۷ صادره از شعبه سوم در باب صلاحيت ديوان در رسيدگي به شكايت شاكيان از تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي طرف شكايت محرز است. ثانياً، نظر به اينكه شكايت اشخاص از تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي در خصوص تملك اراضي آنان براساس لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب۱۷/۱۱/۱۳۵۸ در صلاحيت اختصاصي شعب ديوان‌عدالت اداري قرار دارد و امضاء سند انتقال توسط دادستان يا نماينده او، همچنين حضور نماينده دادستان در تصرف و اجراي طرح در موارد مصرح در مادتين ۸ و ۹ قانون فوق‎الذكر از نوع امور اجرائي امر تملك محسوب مي‎شود و في‎نفسه واجد ماهيت قضائي نيست تا رسيدگي به موضوع شكايت در صلاحيت شعب ديوان نباشد. بنابراين دادنامه شماره ۱۳۳۹ مورخ ۲۳/۷/۱۳۸۷ شعبه سوم ديوان از جهت اينكه رسيدگي به شكايت شاكيان را در صلاحيت ديوان عدالت اداري دانسته است، موافق اصول و موازين قانوني تشخيص داده مي‎شود. اين راي به استناد بند ۲ ماده ۱۹ و ماده ۴۳ قانون ديوان عدالت اداري براي شعب ديوان و ساير مراجع اداري ذيربط در موارد مشابه لازم‎الاتباع است.
هيات عمومي ديوان عدالت اداري معاون قضائي ديوان عدالت اداري

  * آيين‌نامه شوراهاي حل اختلاف

مديرعامل محترم روزنامه رسمي كشور
به پيوست يك نسخه آيين‌نامه شوراهاي حل اختلاف كه در تاريخ ۱۶/۱/۱۳۸۸ به تاييد و تصويب رياست محترم قوه قضاييه رسيده، جهت درج در روزنامه رسمي كشور ارسال مي‌گردد.

رئيس دفتر ويژه رئيس قوه قضاييه ـ مهدي دربين

آيين‌نامه شوراهاي حل اختلاف

فصل اول ـ تعاريف و اصطلاحات:
ماده۱ـ در اين آيين‌نامه، اصطلاحات زير در معاني مشروح مربوط به كار مي‌روند:
۱ـ قانون: قانون شوراهاي حل اختلاف مصوب ۱۸/۴/۱۳۸۷ كميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي.
۲ـ آيين‌نامه: آيين‌نامه اجرايي قانون مذكور در بند (۱).
۳ـ شورا : شوراي حل اختلاف موضوع قانون مذكور و اين آيين‌نامه.
۴ـ مركز امور شوراها: مركز امور شوراهاي حل اختلاف.
۵ ـ رئيس شوراهاي استان: رئيس شوراهاي حل اختلاف هر استان.
فصل دوم ـ تشكيلات شورا:
ماده۲ـ سياستگذاري، برنامه‌ريزي و نظارت بر عملكرد شوراها بر عهده مركز امور شوراها خواهدبود. رئيس مركز توسط رئيس قوه قضاييه، منصوب مي‌شود.
ماده۳ـ رياست شوراهاي استان به عهده يكي از معاونين رئيس كل دادگستري استان خواهدبود كه بنا به پيشنهاد رئيس كل دادگستري و تاييد مركز امور شوراها و تصويب رئيس قوه قضاييه تعيين مي‌شود، رئيس شوراها در حوزه قضايي شهرستان و بخش نيز از بين قضات شاغل و بنا به پيشنهاد رئيس شوراهاي استان براي مدت ۳ سال توسط رئيس كل دادگستري استان منصوب مي‌شود.
تبصره ـ عزل رئيس شوراهاي استان با پيشنهاد رئيس كل دادگستري استان و تاييد مركز امور شوراها و تصويب رئيس قوه قضاييه خواهدبود.
ماده۴ـ ابقاء شوراهاي موجود و در صورت نياز تشكيل شوراي جديد، يا انحلال آنها با پيشنهاد رئيس حوزه قضايي و موافقت رئيس كل دادگستري استان تا سقف اعتبارات موجود
ممكن خواهدبود. رئيس كل دادگستري استان مي‌تواند حسب ضرورت شوراهاي تخصصي را با لحاظ نوع جرايم و دعاوي تشكيل دهد.
تبصره ـ به منظور استفاده از فضاهاي عمومي، تشكيل شوراها به صورت سيار يا دايم در مساجد، مدارس، حوزه‌هاي علميه، اماكن فرهنگي و مانند آن به پيشنهاد رئيس شوراهاي استان و موافقت رئيس كل دادگستري استان و هماهنگي با مقامات ذيربط مزبور انجام خواهدشد.
ماده۵ ـ رئيس اداره شوراهاي شهرستان يا بخش براي انجام امور دفتري و بايگاني هر يك از چندشعبه شورا يك نفر مسئول دفتر تعيين و جهت صدور ابلاغ به رئيس شوراهاي استان پيشنهاد مي‌نمايد. تعيين يكي از اعضاي اصلي يا علي‌البدل شورا به عنوان مسئول دفتر بلامانع است. مجتمع شورايي نيز مي‌تواند داراي يك دفتر كل باشد كه مدير آن با پيشنهاد سرپرست مجتمع و ابلاغ رئيس شوراهاي استان تعيين خواهدشد.
فصل سوم ـ انتخاب اعضاء شورا:
ماده۶ ـ اعضاء اصلي و علي‌البدل شوراها توسط رئيس حوزه قضايي از ميان افراد مورد اعتماد به طرق مقتضي از جمله نشر آگهي يا مشورت با مسئولان و مقامات محلي تعيين و به رئيس شوراهاي استان پيشنهاد خواهند شد تا پس از احراز صلاحيت و دارا بودن شرايط مقرر در قانون با ابلاغ رئيس كل دادگستري استان منصوب گردند.
تبصره ـ اعضاي شوراها با رعايت ضوابط قانوني ترجيحاً از ميان كساني برگزيده خواهندشد كه از اعتبار اجتماعي و معنوي لازم برخوردار بوده و بتوانند اختلافات و مسائل ارجاع شده را از طريق مصالحه و سازش فيصله دهند.
ماده۷ـ مدت عضويت اعضاء شورا سه سال است و انتخاب مجدد آنها بلامانع است.
تبصره ـ ادامه عضويت اعضاء شوراها كه قبل از لازم‌الاجراء شدن اين قانون انتخاب شده‌اند تا پايان دوره عضويت آنها بلامانع است.
ماده۸ ـ رئيس هر شورا از ميان اعضاء شورا به پيشنهاد رئيس حوزه قضايي و تاييد رئيس شوراهاي استان و ابلاغ رئيس كل دادگستري تعيين خواهدشد.
ماده۹ـ ترتيب حضور اعضاء اصلي و علي‌البدل شورا از لحاظ روزها و ساعاتي كه بايد در محل خدمت حاضر شوند با لحاظ حجم كار و مراجعين حسب مورد به عهده رئيس اداره شوراي شهرستان يا بخش و با اطلاع رئيس شوراهاي استان خواهدبود.
فصل چهارم ـ قاضي شورا :
ماده۱۰ـ به منظور تامين قضات شوراها هر ساله تعدادي از قضات جديدالاستخدام يا قضات موجود با ابلاغ رئيس قوه قضاييه به شوراها اختصاص داده خواهدشد و تا زماني كه نياز شوراها از اين جهت مرتفع نگردد از قضات مراجع قضايي با پيشنهاد رئيس شورا و تاييد رئيس كل دادگستري استان و تصويب رئيس قوه قضاييه به صورت پاره وقت، مامور به خدمت در شوراها خواهندشد.
ماده۱۱ـ قاضي شورا در محل استقرار شورا انجام وظيفه مي‌نمايد و جلسات رسيدگي در همان محل تشكيل خواهد شد.
فصل پنجم ـ صلاحيت شورا:
ماده۱۲ـ حوزه صلاحيت محلي هر شورا منطبق با حوزه قضايي مربوط است و حوزه كاري هر شورا براساس اختصاص قسمتي از حوزه قضايي بخش يا شهرستان به شورا يا مجتمع‌هاي شورايي توسط رئيس حوزه قضايي مربوط تعيين مي‌گردد.
ماده۱۳ـ استثنائات مقرر در ماده ۱۰ قانون شامل دعاوي و اختلافات موضوع ماده۱۲ آن نيز خواهدشد.
ماده۱۴ـ شكايات و دعاوي موضوع مواد ۹ و ۱۱ قانون كه در صلاحيت شورا است مستقيماً در شورا مطرح مي‌گردد، ضابطين دادگستري مكلفند شكايات و دعاوي مذكور را به شوراي محل ارسال نمايند.
تبصره ـ شوراها مي‌توانند در اموري كه جنبه حق‌الناسي محض دارد مانند قصاص و ديه بعد از راي قطعي دادگاه نيز حسب درخواست طرفين، براي سازش در زمان معين، اقدام لازم را انجام دهند.
ماده۱۵ـ مراجع قضايي موظفند از پذيرفتن دعاوي و شكاياتي كه در صلاحيت شورا است خودداري نموده و طرفين را به شورا هدايت نمايند.
ماده۱۶ـ عدم تمايل طرف ديگر دعوي يا شكايت نسبت به رسيدگي توسط شورا موضوع تبصره ماده ۸ قانون مي‌تواند با حضور وي يا وكيل يا قائم مقام قانونيش در شورا اعلام گردد يا به صورت كتبي به عمل آيد.
ماده۱۷ـ جرائم قابل گشت مطابق قوانين موضوعه خواهدبود.
ماده۱۸ـ اموال عمومي موضوع بند « د» ماده ۱۰ قانون، اعم از اموال دولتي و اموال عمومي غيردولتي مي‌باشد كه اموال عمومي غيردولتي شامل كليه اموال موسسات يا نهادهاي عمومي غيردولتي موضوع ماده۳ قانون مديريت خدمات كشوري مصوب۱۳۸۶ خواهدشد.
ماده۱۹ـ مراجـع اختصاصي موضوع بند « هـ» ماده ۱۰ قانون، مراجعي ماننـد هياتهاي حل اختلاف كار، كميسيون ماده ۱۰۰ قانون شهرداري و هيات‌هاي حل اختلاف مالياتي و مراجع قضايي غيردادگستري نيز نظير سازمان قضايي نيروهاي مسلح، ديوان عدالت اداري مي‌باشد.
ماده۲۰ـ چـنانچه شورا به هر طـريق از وجود اموال اشخاص محـجور كه بدون ولي يا قيم باشند، يا غايب مفقودالاثر يا ارث بدون وارث يا مال مجهول‌المالك در حـوزه فـعاليت خـود اطـلاع حـاصل كـند، مـكلف است بـدون فـوت وقـت و در صورت امكان با استفاده از ضابطين دادگستري، اقدام لازم را حسب مورد جهـت حفـظ و نگهداري اموال موصوف و جلوگيري از تضـييع آن بـه عمـل آورد و در اسرع وقـت به مرجع قضايي اعلام نـمايد. در اين مـورد هر كس از وجود اموال مـذكور اطـلاع يابد، موظف اسـت مراتب را بـه نزديكترين شـورا اطلاع دهـد. اقـدامات موضوع اين ماده با توجه به نوع و كيفيت مال به تشخيص شورا بوده و خارج از نوبت به عمل مي‌آيد، هزينه نگهداري به عهده مالك يا مالكان خواهدبود و در صورت عدم شناسايي وي، از اموال يادشده طبق قانون اجراي احكام مدني قابل وصول است.
ماده۲۱ـ پرونده‌هاي مطرح در شوراها كه تا زمان لازم‌الاجراشدن اين قانون منتهي به اتخاذ تصميم نهايي نشده‌اند، چنانچه در صلاحيت شورا نباشند، در امور كيفري با قرار عدم صلاحيت پرونده به مرجع صلاحيت‌دار قضايي ارسال خواهدشد و در امـور حقوقي، خواهـان به طرح دعوي در مرجـع ذيصلاح راهنمايي مي‌شود و اصول اسناد و مدارك به ارائه‌دهنده يا ارائه دهندگان مسترد و پرونده بايگاني خواهدشد.
فصل ششم ـ داوري:
ماده۲۲ـ علاوه بر مواردي كه « شورا» براساس ماده ۴۷ قانون به عنـوان داور مرضي‌الطرفين تعيين مي‌شود، اشخاصي كه اهليت اقامه دعوي دارند مي‌توانند با توافق يكديگر به شوراي حل اختلاف مراجعه تا شورا داوري كرده يا براي آنان نسبت به انتخاب داور يا داوران اقدام كند.
متعاملين نيز مي‌توانند در ضمن معامله يا خارج از آن تراضي نمايند كه در صورت بروز اختلاف في‌مابين، به شورا جهت تعيين داور مراجعه كنند.
داوري‌هاي موضوع اين ماده تابع مقررات باب هفتم قانون آيين دادرسي مدني دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۹ مجلس شوراي اسلامي مي‌باشد.
فصل هفتم ـ ترتيب رسيدگي در شورا:
ماده۲۳ـ شورا با حضور تمامي اعضاء رسميت يافته و راي اكثريت مناط اعتبار است، در غياب يك يا دو عضو اصلي شورا اعضاء علي‌البدل جايگزين غايب يا غايبين خواهندشد.
ماده۲۴ـ در مجتمع شورايي ارجاع پرونده به شعب شوراها به صورت كامپيوتري و به طور نامشخص انجام مي‌گيرد.
ماده۲۵ـ رسيدگي به درخواستهايي كه به صورت شفاهي مطرح و در صورت مجلس درج مي‌گردد، منوط به پرداخت هزينه دادرسي موضوع ماده ۲۴ قانون مي‌باشد.
ماده۲۶ـ دعـوي طاري موضوع ماده۲۲ قـانون به دعـاويي گفته مي‌شود كه از امور اتـفاقي است و در جـريان رسيدگي، از سـوي يكي از اصـحاب دعـوي يا شخص ثالث با فرض وحدت منشاء و موضوع و ارتباط كامل با دعوي اصلي مطرح و توامان مورد رسيدگي قرار مي‌گيرد. مانند ورود شخص ثالث، جلب شخص ثالث و دعوي متقابل.
ماده۲۷ـ تامين دليل: ملاحظه و صورت‌برداري از دلايل و مداركي است كه احتمالاً در آينده دسترسي به آنها سخت يا غيرممكن گردد. نظير تحقيق محلي و كسب اطلاع از مطلعين و اخذ نظر كارشناس يا استفاده از دلايل موجود در محل يا دلايلي كه نزد طرف دعوا يا ديگري است.
ماده۲۸ـ تحقيق محلي و معاينه محل موضوع ماده۲۳ قانون به نحو زير انجام خواهدشد.
الف: تحقيق محلي: كسب اطلاع از اهالي محل نسبت به موضوع مورد اختلاف براي كشف واقع است كه بايد به صورت كتبي گزارش شود.
ب : معاينه محلي: مشاهده محل مورد اختلاف توسط عضو شورا براي كشف واقع است كه مشروح مشاهدات صورتمجلس خواهدشد.
شورا براي اجراي قرار تحقيق و معاينه محلي وقت معيني اختصاص و به طرفين ابلاغ مي‌نمايد تا در معيت عضو شورا به محل مراجعه و مطلعين يا شهود خود را معرفي نمايند. تهيه وسيله اجراي قرار به عهده متقاضي است و در صورت عدم تهيه وسيله مذكور، استناد به تحقيق و معاينه محلي از عداد دلايل وي خارج خواهدشد و اگر اجراي اين قرار به نظر شورا باشد تهيه وسيله به عهده خواهان خواهدبود و در صورت عدم تهيه وسيله چنانچه شورا نتواند بدون اجراي قرار اتخاذ تصميم نمايد، دادخواست ابطال و خواهان راهنمايي لازم خواهدشد.
ماده۲۹ـ در دعوي مدني درخواست به انضمام دلايل و مدارك، پرداخت هزينه دادرسي مقرر به تعداد خواندگان به اضافه يك نسخه تهيه و تقديم شورا مي‌شود و در شكايت كيفري درخواست با ذكر نام، نام خانوادگي، سن، نشاني شاكي، طرف وي و قيد محل دقيق وقوع جرم يا تخلف به همراه دلايل و مدارك و پس از پرداخت هزينه دادرسي مقرر به شورا تقديم مي‌گردد.
فصل هشتم ـ اتخاذ تصميم و صدور راي :
ماده۳۰ـ رسيدگي شورا درخصوص موارد موضوع ماده ۸ قانون اگر براساس تراضي و سازش باشد گزارش اصلاحي صادر مي‌گردد و به تاييد قاضي شورا رسيده و به طرفين ابلاغ خواهدشد و چنانچه براساس تراضي به سازش انجام نگيرد به ترتيب زير اقدام خواهدشد:
ماده ۳۱ ـ اگر موضوع مطابق ماده ۹ قانون در صلاحيت شورا باشد، شورا پس از رسيدگي راي مقتضي صادر مي‌كند.
ماده۳۲ـ چنانچه موضوع مطابق ماده ۱۱ قانون در صلاحيت قاضي شورا باشد وي پس از مشورت با اعضاء شورا و اخذ نظريه كتبي آنها مبادرت به صدور راي مي‌نمايد، نظر اعضاي شورا و مستندات بايد ثبت و در پرونده منعكس باشد.
ماده۳۳ـ چنانچه موضوع نه در صلاحيت رسيدگي شورا و نه در صلاحيت رسيدگي قاضي شورا باشد موضوع سازش و شرايط آن به ترتيبي كه واقع شده است در صورتمجلس منعكس و پرونده و خواهان يا شاكي به مرجع قضايي يا ساير مراجع ذيصلاح ديگر هدايت مي‌شود.
ماده۳۴ـ پرونده‌هايي كه در اجراي ماده ۱۲ قانون به شورا ارجاع مي‌گردد، نتيجه رسيدگي شورا، مستقيماً به دادگاه ارجاع‌كننده ارسال خواهدشد و نيازي به تاييد قاضي شورا ندارد.
فصل نهم ـ ابلاغ اوراق و اجراي احكام شورا:
ماده۳۵ـ ابلاغ اوراق، آراء و تصميمات شورا حسب مورد به صورت كتبي، نامه‌هاي الكترونيكي، تماس تلفني، ارسال پيام كوتاه و مانند آن انجام خواهدشد به نحوي كه براي اعضاء يا قاضي شورا اطمينان حاصل شود مخاطب ازموضوع ابلاغ مطلع گرديده والا بايد كتباً انجام شود.
ماده۳۶ـ رئيس حوزه قضايي مي‌تواند به منظور تسريع در اجراء آراء قطعي شوراها، واحد اجراي احكام مدني در محل شورا تحت نظارت قاضي شورا كه توسط رئيس كل دادگستري استان انتخاب مي‌شود ايجاد نمايد. چنانچه اجراي راي شورا منجر به اعمال مقررات قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي و بازداشت محكوم‌عليه گردد، پرونده اجرايي براي اقدام به دادگستري محل ارسال مي‌شود. اجراي احكام كيفري شورا توسط قاضي شورا بعمل آمده و در صورتي كه بازداشت محكوم‌عليه لازم باشد، سوابق به واحد اجراي احكام كيفري دادسراي عمومي و انقلاب محل ارسال خواهدشد.
ماده۳۷ـ اجراء احكام شورا حسب مورد تابع مقررات اجراء احكام مدني و كيفري دادگاه‌ها خواهدبود.
ماده۳۸ـ مواردي كه انجام تكاليف و اجراي تصميم شورا مستلزم همكاري مراجع دولتي يا عمومي (به ويژه ضابطين دادگستري) است، مراجع مذكور مكلف به همكاري و ايفاء وظيفه بوده و در صورت تخلف حسب مورد متخلف مستوجب تعقيب كيفري، اداري و انتظامي خواهدبود.
فصل دهم ـ رسيدگي به تخلفات اعضاء شورا:
ماده۳۹ـ هيات رسيدگي به تخلفات اعضاء شورا در محل اداره شوراهاي استان مستقر خواهدشد اداره هيات به عهده رئيس شوراهاي استان مي‌باشد و دبير آن توسط رئيس شورا انتخاب مي‌شود.
تبصره۱ـ جرايم اعضاء شورا، مذكور در ماده ۴۳ قانون توسط مراجع قضايي ذيصلاح رسيدگي خواهدشد.
تبصره۲ـ تخلفات و جرايم دبيران و ساير كاركنان شورا بر حسب نوع تخلف يا جرم توسط هيات تخلفات يا مراجع قضايي ذيصلاح رسيدگي خواهدشد.
فصل يازدهم ـ آموزش:
ماده۴۰ـ كليه امور آموزشي شوراها اعم از نيازسنجي، طراحي و اجراي آموزش بدو يا ضمن خدمت و تهيه و توليد منابع آموزشي به عهده معاونت آموزش قوه قضاييه خواهدبود. مركز امور شوراها بايد نيازهاي آموزشي شوراها را به معاونت مذكور اعلام نمايد.
ماده۴۱ـ به منظور پاسخگويي به سوالات اعضاء شوراها و ايجاد رويه واحد در رسيدگي و تصميمات و آراء آنها، كميسيون تخصصي مشورتي توسط مركز امور شوراها به ترتيب زير تشكيل خواهدشد.
الف ـ اعضاء كميسيون عبارتند از:
۱ـ رئيس مركز امور شوراها (رئيس كميسيون)
۲ـ مـديركل حـقوقي و اسناد قوه قضاييه يا احـد از قضـات مجرب آن اداره به معرفي وي.
۳ـ دو نفر از قضات مجرب و سابقه‌دار در امور شوراهاي حل اختلاف با معرفي مركز امور شوراها.
۴ـ رئيس شوراهاي استان تهران.
ب ـ جلسات كميسيون با حضور حداقل ۴ نفر از اعضاء رسميت يافته و نظر اكثريت مناط اعتبار است.
ج ـ دبير كميسيون توسط رئيس كميسيون تعيين خواهدشد و دبيرخانه كميسيون در محل مركز امور شوراها مستقر و عهده‌دار اخذ سوالات، تنظيم نوبت و طرح آن در جلسات و تنظيم صورت مجلس مذاكرات و اعلام مصوبات كميسيون و ساير وظايف محول شده خواهدبود.
د ـ سوالات شوراها پس از بررسي و كارشناسي اداره شوراهاي استان به كميسيون مذكور ارسال خواهدشد، شوراهاي استان‌هاي بايد از ارسال سوالات تكراري و غيرضروري و مواردي كه قبلاً مطرح گرديده خودداري نمايند.
فصل دوازدهم ـ امور مالي و اداري و پشتيباني:
ماده۴۲ـ امور مالي و پشتيباني و تامين نيرو و امكانات اداري و آموزشي شوراها به عهده قوه قضاييه خواهدبود. به اين منظور دفتر ويژه شوراها در معاونت مربوط و در معاونت اداري و مالي دادگستري استانها تشكيل خواهدشد و مطابق دستورالعمل پيشنهادي معاونت اداري و مالي، مصوب رئيس قوه قضاييه با هماهنگي مركز امور شوراها و ادارات شوراهاي استان اقدام خواهدكرد.
ماده۴۳ـ قوه قضاييه با هماهنگي مركز امور شوراها و معاونت توسعه مديريت و منابع انساني رئيس جمهور و دستگاه‌هاي دولتي، در اجراي ماده ۴۸ قانون، تلاش خواهدنمود در تامين نيروي اداري موردنياز شوراها اعم از اعضاء و كاركنان از كاركنان وزارتخانه‌ها و سازمانها و نهادهاي دولتي استفاده شود.
تبصره ـ كاركنان وزارتخانه‌ها و سازمانهاي دولتي ودستگاه قضايي كه به منظور فوق جذب مي‌شوند بايد واجد شرايط لازم و مقرر در قانون باشند. به ويژه علاقه‌مندي به خدمت در شورا و انجام وظايف مربوط، تجربه كافي، حُسن شهرت و مانند آن.
ماده۴۴ـ شورا موظف است هزينه دادرسي موضوع ماده ۲۴ قانون را برابر مبالغ مقرر در ماده ۳ قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين، مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۷۳ و اصلاحيه‌هاي بعدي آن و نيز جرايم قانوني را با رعايت مفاد مواد ۲۶ و ۲۷ آيين‌نامه درخصوص موارد صلاحيت موضوع در مواد ۸ ، ۹ و ۱۱ حسب مورد تا زمان انتشار تمبر مخصوص شورا با واريز نقدي به حساب بانكي، ويژه درآمدهاي شورا وصول و به خزانه واريز نمايد.
تبصره۱ـ قوه قضاييه با هماهنگي معاونت برنامه‌ريزي و نظارت راهبردي رئيس جمهور و خزانه‌داري كل نسبت به ايجاد رديف‌هاي درآمدي و اعتبار هزينه‌اي موارد فوق و همچنين اخذ تخصيص و توزيع اعتبار آن با هماهنگي مركز امور شوراها برابر ضوابط قانوني اقدام خواهدنمود.
تبصره۲ـ بودجه و اعتبار موردنياز شوراها هر ساله توسط قوه قضاييه با هماهنگي مركز امور شوراها تعيين و به دولت پيشنهاد خواهدشد.
ماده۴۵ـ پاداش آن دسته از اعضاء ، دبيران و ساير كاركنان شوراها كه از كاركنان مامور به خدمت ادارات دولتي يا قوه قضاييه نيستند با لحاظ حجم كمي و كيفي پرونده‌هاي رسيدگي شده، ساعات اشتغال، وضعيت محل خدمت و ساير عوامل موثر به موجب دستورالعملي خواهدبود كه با پيشنهاد مركز امور شوراها و تاييد وزير دادگستري به تصويب رئيس قوه قضائيه مي‌رسد.
تبصره۱ـ حفظ پست سازماني و پرداخت حقوق و مزاياي كاركنان كه به شوراها مامور مي‌شوند در تمامي مدت خدمت در شوراها، از سوي دستگاه‌هاي ذيربط آنها با تاييد معاونت توسعه مديريت و منابع انساني رئيس جمهور بلامانع است.
تبصره۲ـ ماموريت كاركنان ساير دستگاه‌ها در شوراها به پيشنهاد رئيس كل دادگستري استان و موافقت مركز امور شوراها و از طريق اداره كل امور اداري و استخدامي كاركنان اداري قوه قضاييه انجام خواهدشد.
ماده۴۶ـ حقوق و مزايا و دستمزد اضافه‌كاري قضات شورا همانند قضات دادگستري است، درخصوص ساعات اضافه‌كاري و تعلق پاداش به قضات شورا، امور مالي دادگستري با توجه به اعلام نظر كتبي رئيس اداره شوراهاي استان و تاييد رئيس كل دادگستري استان اقدام خواهند نمود.
ماده۴۷ـ امور مربوط به جذب و گزينش اعضاء و كاركنان شورا توسط هيات مركزي گزينش كاركنان اداري قوه قضاييه در مركز استانها انجام خواهدشد.
فصل سيزدهم ـ نظارت و بازرسي :
ماده۴۸ـ رئيس كل دادگستري استان علاوه بر وظايف ديگر در قبال شوراها بايد نظارت موثر بر عملكرد شوراهاي حوزه ماموريت خود معمول نمايند و در اين زمينه پاسخگو است.
ماده۴۹ـ رئيس شوراهاي استان نيز ضمن مديريت بر شوراهاي حوزه استان موظف است، با برنامه‌ريزي مدون بر امور شوراها نظارت نمايد و به شكايات اشخاص عليه شوراها رسيدگي و اقدام قانوني به عمل آورد. همچين رئيس شوراي شهرستان و بخش نيز به ترتيب مذكور در اين ماده عهده‌دار مسئوليت فوق مي‌باشند. رئيس هر شورا نيز بر امور اداري و دفتر نظارت كرده تا قوانين و مقررات به نحوه صحيح اجراء گردد.
ماده۵۰ ـ مركز امور شوراهاي قوه قضاييه ضمن اعمال نظارت بر شوراها موظف است گزارش عملكرد سالانه شوراها اخذ و با بررسي و ارزيابي و ارائه پيشنهادات لازم مراتب را به رئيس قوه قضاييه ارائه نمايد.
فصل چهاردهم ـ اطلاع رساني :
ماده۵۱ ـ امور اطلاع رساني شوراها به ويژه از جهت معرفي شوراها و حدود و نوع صلاحيت و اختيار آنها و انعكاس عملكرد شوراها با هدف توسعه و تعميق فرهنگ صلح و سازش توسط مركز امور شوراها با هماهنگي شوراي اطلاع رساني قوه قضاييه به صورت مستقر و همه جانبه انجام خواهدشد.
ماده۵۲ـ اين آيين‌نامه در ۵۲ ماده و ۱۱ تبصره با پيشنهاد وزير دادگستري در تاريخ ۱۶/۱/۱۳۸۸ به تصويب رئيس قوه قضاييه رسيد.






رئيس قوه قضائيه ـ سيدمحمود هاشمي شاهرودي

* راي وحدت رويه شماره ۷۰۹ هيات عمومي ديوان عالي كشور درخصوص صلاحيت دادگاه كيفري استان

گزارش وحدت رويه رديف ۸۶/۲۸ هيات عمومي ديوان عالي كشور با مقدمه مربوطه و راي آن به شرح ذيل تنظيم و جهت چاپ و نشر ايفاد مي‌گردد:

معاون قضايي ديوان عالي كشور ـ ابراهيم ابراهيمي

الف: مقدمه

جلسه هيات عمومي ديوان عالي كشور در مورد پرونده رديف ۸۶/۲۸ وحدت رويه، راس ساعت ۹ بامداد روز سه‌شنبه مورخ ۱/۱۱/۱۳۸۷ به رياست حضرت آيت‌الله مفيد رئيس ديوان عالي كشور و با حضور حضرت آيت‌الله دري‌نجف‌آبادي دادستان كل كشور و شركت اعضاي شعب مختلف ديوان عالي كشور در سالن اجتماعات دادگستري تشكيل و پس از تلاوت آياتي از كلام‌الله مجيد و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسي نظريات مختلف اعضاي شركت‌كننده درخصوص مورد و استماع نظريه جناب آقاي دادستان كل كشور كه به ترتيب ذيل منعكس مي‌گردد، به صدور راي وحدت رويه قضايي شماره ۷۰۹ـ ۱/۱۱/۱۳۸۷ منتهي گرديد.

ب: گزارش پرونده

احتراماً معروض مي‌دارد: طبق گزارش ۲۴/۹/۱۳۸۶ رياست محترم شعبه ۱۰۳ دادگاه عمومي جزايي شهرستان يزد از شعب بيست و هفتم و سي و سوم ديوان عالي كشور در پرونده‌هاي ۲۷/۱۰/۷۶۹ و ۱۵/۳۳/۷۸۷ با استنباط از مواد ۵۴ و ۱۸۳ قـانون آييـن دادرسي دادگـاههاي عمومـي و انقلاب در امـور كيـفري مصوب ۱۳۷۸ آراء مختلف صادر گرديده است كه به شرح زير خلاصه جريان پرونده‌هاي يادشده گزارش مي‌گردد.
۱ـ طبق محتويات پرونده ۲۷/۱۰/۷۶۹ شعبه بيست و هفتم ديوان عالي كشور آقاي « م ـ غ» فرزند « ح» به اتهام ربودن طفل ۱۱ ساله بنام « الف ـ ب» و انجام عمل شنيع لواط با وي تحـت پيگرد قانوني قرار گرفتـه است، پرونـده در مورد اتهام انتسـابي مربوط به عمل لواط تفكيك و در شعبه اول دادگاه تجديدنظر (كيفري) استان يزد با اين استدلال كه چون با توجه به اظهارات شاكي لواط ايقابي تحقق نيافته، طي دادنامه ۳۸۴ـ ۱۰/۴/۱۳۸۶ بلحاظ فقدان ادله اثباتي بر وقوع آن به استناد ماده ۱۷۷ قانون آيين‌دادرسي دادگاههاي مرقوم در امور كيفري قرار منع پيگرد صادر و درخصوص اتهام ديگر متهم داير بر تفخيذ صرفنظر از صحت و سقم آن قرار عدم صلاحيت به شايستگي محاكم عمومي جزايي يزد صادر نموده و متقابلاً شعبه ۱۰۳ دادگاه عمومي جزايي نيز با اين استدلال كه طبق مواد ۵۴ و ۱۸۳ قانون آيين‌دادرسي در امور كيفري كه بايد به اتهامات متعدد متهم تواماً و يكجا رسيدگي شود از خود نفي صلاحيت نموده كه با حدوث اختلاف پرونده در شعبه ۲۷ ديوان عالي كشور مطرح و به شرح ذيل به صدور دادنامه ۸۸۰ ـ ۲۱/۸/۱۳۸۶ منتهي گرديده است:
« ضمن تاييد استدلال شعبه ۱۰۳ محاكم عمومي جزايي يزد با اعلام صلاحيت رسيدگي شعبه اول دادگاه كيفري استان يزد حل اختلاف مي‌گردد. شايان ذكر است قرار منع تعقيب صادره در مورد لواط ايقابي هم مخدوش و فاقد وجاهت حقوقي است چرا كه در صورت فقد ادله اثباتي بايد راي به برائت صادر شود.»
۲ـ به حكايت پرونده ۱۵/۷۸۷ شعبه سي و سوم ديوان عالي كشور آقاي « م ـ ح» به موجب دادنامه ۶۱۴ و ۶۱۵ ـ ۲۸/۵/۱۳۸۶ شعبه اول دادگاه كيفري استان يزد از اتهام لواط ايقابي مبري و درخصوص اتهام وي دائر به آدم‌ربايي و تفخيذ به شايستگي دادگاه عمومي جزايي يزد قرار عدم صلاحيت صادر گرديده، شعبه ۱۰۳ دادگاه عمومي جزايي يزد نيز طي دادنامه ۱۰۴۷ـ ۱۲/۸/۱۳۸۶ با توجه به اينكه به اتهامات متعدد متهم بايد يكجا رسيدگي شود و دادگاه كيفري استان كه صلاحيت رسيدگي به جرم اهم را دارد و صالح به رسيدگي به جرايم مرتبط نيز هست، لذا به استناد مواد ۵۴ و ۱۸۳ قانون فوق‌الذكر از خود نفي صلاحيت نموده كه پرونده در شعبه سي و سوم ديوان عالي كشور رسيدگي و طي دادنـامه ۵۶۹ ـ ۵/۹/۱۳۸۶ بدين شرح اعلام راي شده‌است كه:
« با توجه به محتويات پرونده و لحاظ محدوده قانوني صلاحيت محاكم كيفري استان مصرّح در تبصره ماده ۴ و تبصره يك ماده ۲۰ اصلاحي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب با تاييد صلاحيت شعبه ۱۰۳ دادگاه عمومي جزايي يزد حل‌اختلاف مي‌گردد. نظر به اينكه شعب بيست و هفتم و سي و سوم ديوان عالي كشور با استنباط از مواد ۵۴ و ۱۸۳ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي در امور كيفري در موارد تحقق اختلاف در صلاحيت في‌مابين دادگاه عمومي جزايي يك شهرستان با دادگاه تجديدنظر (كيفـري استـان) مستقر در حـوزه قضـايي آن استـان آراء متفاوتي صادر كـرده‌اند، لـذا به استناد ماده ۲۷۰ قانون مرقوم تقاضاي طرح موضوع را در هيات عمومي ديوان عالي كشور جهت صدور راي وحدت رويه قضايي درخواست مي‌نمايد.

معاون قضايي ديوان عالي كشور ـ حسينعلي نيّري

ج: نظريه دادستان كل كشور

با احترام درخصوص جلسه مورخ ۱/۱۱/۱۳۸۷ هيات عمومي ديوان عالي كشور راجع به طرح پرونده وحدت رويه رديف ۸۶/۲۸ موضوع اختلاف نظر في‌مابين شعب ۲۷و ۳۳ ديوان عالي كشور در استنباط از مواد ۵۴ و ۱۸۳ قانون آيين‌دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب ۱۳۸۷ در دو بخش ذيلاً نظريه خود را به عنوان دادستان كل كشور جهت استحضار حضرتعالي و قضات محترم شركت‌كننده در جلسه اعلام مي‌نمايم.
مقدمتاً به استحضار مي‌رساند دادگاه‌هاي كيفري استان براساس مفاد ماده ۴ و ماده۲۰ از قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب اصلاحي ۲۸/۷/۱۳۸۱ پس از انقلاب و براي اولين بار در نظام قضايي جمهوري اسلامي ايران با بهره‌گيري از سيستم تعدد قاضي پا به عرصه وجود نهاد. دادگاه‌هاي كيفري استان شعبي از محاكم تجديدنظر استان‌ها هستند كه به پاره‌اي از جرايم رسيدگي نخستين مي‌نمايند. با بررسي در پرونده‌هاي ارجاعي به اين نوع محاكم مواجهه با دو دسته پرونده مي‌شويم. ۱ـ پرونده‌هاي منافي عفت مستوجب مجازات اعدام يا رجم ۲ـ پرونده مستوجب مجازات قصاص عضو، قصاص نفس، صلب و اعدام يا حبس ابد است.
دسته اول بطور مستقيم به دادگاه‌ها ارجاع و مرحله تحقيقات مقدماتي و مرحله دادرسي مستقيماً تحت نظر و تعاليم قضات محترم دادگاه كيفري استان انجام و دسته دوم با طي نمودن مرحله تحقيقات مقدماتي در دادسرا و صدور كيفرخواست به دادگاه كيفري استان ارجاع مي‌گردد.
ملاحظه شده بعضاً در پرونده‌هاي دسته اول جرايم ديگري از قبيل آدم‌ربايي، سرقت، ضرب و جرح هم مطرح و در برخي موارد اقارير متهم به حدنصاب شرعي در جهت اجراء حد نمي‌رسد (موضوع ماده ۶۴ قانون مجازات اسلامي) و يا تحقيقات به عمل آمده اثبات بزه مستوجب حدقتل را نمي‌نمايد بلكه جرم ديگري كه مستوجب حدشلاق يا تعزيرات است اثبات مي‌گردد. در برخي از موارد نيز اتهاماتي از قبيل مواد مخدر يا جرايم خاص نظامي و انتظامي كه در صلاحيت ديگر محاكم اختصاصي است مطرح مي‌گردد. در برخي موارد هم كه پرونده با تنظيم كيفرخواست به دادگاه كيفري استان ارجاع مي‌گردد نظير قتل عمد، تحقيقات دادگاه منجر به اثبات قتل عمد نمي‌شود و قتل شبه عمد يا خطاي اثبات مي‌گردد. قضات محاكم در مواجهه با اين قبيل موارد رويه‌هاي مختلفي را در پيش گرفته‌اند برخي به استناد مواد ۵۴ و ۱۸۳ از قانون آيين‌دادرسي كيفري جرايم متعدد را به لحاظ صلاحيت در رسيدگي به جرم اهم يكجا رسيدگي مي‌نمايند و برخي صلاحيت دادگاه كيفري استان را صرفاً در محدوده استنادي در قانون تشخيص داده و نسبت به آنچه خارج از صلاحيت منصوص بوده رسيدگي ننموده و قرار عدم صلاحيت صادر مي‌نمايند و در شعب محترم ديوان عالي كشور نيز آراء مختلفي صادر گرديده. برخي شعب رسيدگي توامان را قبول داشته اما مرجع تجديدنظر را به صورت واحد و در ديوان عالي كشور نمي‌دانند و قائل به تفكيك شده و جرايمي را كه در صلاحيت دادگاه كيفري استان نبوده را براي رسيدگي به اعتراض به محاكم تجديدنظر استان‌ها ارجاع داده‌اند. برخي صلاحيت محاكم كيفري استان را صرفاً در موارد مصرح در مواد ۴ و ۲۰ قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب دانسته و آراء صادره نسبت به ساير جرايم را نقض و رسيدگي را به دادگاههاي عمومي جزايي ارجاع مي‌نمايند. و برخي از شعب راي دادگاههاي كيفري استان در رسيدگي توامان به جرايم متعدد متهم را صحيح و مبادرت به رسيدگي به اعتراض به عمل آمده نموده‌اند. در همه موارد توجيهاتي وجود دارد كه پرداختن به آنها در فرصت موجود امكان‌پذير نيست. ضمن آنكه قضات محترم حاضر در جلسه به تفصيل به دلايل استنادي نسبت به آراء هرگروه صحبت فرمودند. آنچه بيشتر از هر چيز موجب رويه‌هاي متفاوت شده، رسيدگي به پرونده‌ها به صورت دوگانه يعني در بعضي موارد مستقيم و بدون كيفرخواست و در برخي موارد با صدور كيفرخواست مي‌باشد. كه بنظر مي‌رسد اتخاذ تصميم در مورد رسيدگي توامان يا عدم رسيدگي توامان نيز رافع همه مشكلات موجود نمي‌باشد. زيرا قضات مي‌بايست اتهام منافي عفت مستوجب حد اعدام يا رجم را به طور مستقيم رسيدگي كنند و نسبت به ادعاهاي ديگر نظير آدم‌ربايي، ضرب و جرح، سرقت و از اين قبيل را، پس از تنظيم كيفرخواست مورد رسيدگي قرار دهند. حال اگر محل وقوع جرم ايرانشهر در استان سيستان و بلوچستان و يا خواف در استان خراسان باشد طرفين پرونده مجبورند فاصله چند صدكيلومتري تا مركز استان را چندين بار طي كنند و اين مسير چه مشكلاتي و زحماتي را به دنبال خواهدداشت و اميد است در جهت اصلاح وضع موجود اقدامات قانوني شايسته‌اي صورت پذيرد و با ارزيابي همه جانبه از قانون فعلي تدابير لازمي براي تسهيل و صيانت از حقوق مردم و عفاف عمومي انجام پذيرد.
نظريه: علي ايحال با توجه به جميع جهات مذكور به نظر مي‌رسد رسيدگي توامان به جرايم متعدد متهم در يك مرجع قضايي به صورت واحد منشا آثار و نتايج قابل قبول و مطلوبي است و عليرغم وجود مشكلات ارجح آن است كه پرونده به قسمت‌هاي مختلف و در مراجع متعدد مورد رسيدگي قرار نگيرد. در عين توجه به نظرات مخالف مع‌الوصف با توجه به بررسي‌هاي انجام پذيرفته و با عنايت به روح قانون و مباني شرعي و مصالح عمومي و رويه‌هاي قضايي و دكترين حقوقي و صلاحيت اعم كه دادگاههاي كيفري استان دارند چنانكه در دادگاههاي جنايي گذشته نيز همين حكم وجود داشته و در دادگاه كيفري يك نيز رويه مذكور مجرا بوده. نظر شعبه محترم ۲۷ ديوان عالي كشور مبني بر رسيدگي توامان به جرايم متعدد در دادگاه كيفري استان را راجح دانسته و تاييد مي‌نمايم.

د: راي شماره ۷۰۹ـ ۱/۱۱/۱۳۸۷ وحدت رويه هيات عمومي

مستفاد از اصول كلي حقوقي و مواد ۵۴ و ۱۸۳ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري، هرگاه متهم به ارتكاب چند جرم از درجات مختلف باشد دادگاهي بايد به اتهامات او رسيدگي نمايد كه صلاحيت رسيدگي به مهم‌ترين جرم را دارد. با اين ترتيب به نظر اكثريت اعضاء هيات عمومي ديوان عالي كشور در صورتي كه يكي از اتهامات متهم از جرايمي باشد كه رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه كيفري استان است، اين دادگاه بايد به اتهامات ديگر او نيز كه در صلاحيت دادگاه عمومي است رسيدگي نمايد. همچنين چنانچه بزهي به اعتبار ترتّب يكي از مجازات‌هاي مندرج در تبصره الحاقي به ماده ۴ اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوّب ۲۸/۷/۱۳۸۱ در دادگاه كيفري استان مطرح گردد و دادگاه پس از رسيدگي تشخيص دهد عمل ارتكابي عنوان مجرمانه ديگري دارد كه رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه عمومي جزايي است، اين امر موجب نفي صلاحيت دادگاه نخواهدبود و بايد به اين بزه رسيدگي و حكم مقتضي صادر نمايد. آراء دادگاه كيفري استان در موارد فوق قابل تجديدنظر در ديوان عالي كشور است.
اين راي طبق ماده ۲۷۰قانون آيين‌دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در موارد مشابه براي شعب ديوان عالي كشور و دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.

با تلاش حاميان دولت در کميسيون فرهنگي

لايحه کنترل سايت ها و وبلاگ ها در مجلس تصويب شد

گروه سياسي، صبا آذرپيک؛ علي لاريجاني به استناد اطلاعات ناصحيح نمايندگان حامي دولت مبني بر اينکه تعريف نشريات الکترونيکي در قانون مطبوعات وجود دارد، حاضر به شنيدن تذکرات نمايندگان نشد تا سرانجام لايحه اصلاح قانون مطبوعات به تصويب برسد. بر اين اساس مجلس اجازه کنترل سايت ها و وبلاگ ها را به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي داد تا اگر از اين وزارتخانه مجوز نگيرند، بتوان با آنها برخورد قانوني کرد.حتي دادگاه سايت هايي که در وزارت ارشاد ثبت نام نکنند، دادگاه عمومي بوده و از هيات منصفه بي بهره هستند. مشکل از جايي آغاز شد که مخالفان اين لايحه به لاريجاني هشدار دادند دولت نمي خواهد تعريف نشريات الکترونيکي را در اين لايحه مشخص کند اما لاريجاني با تعجب پرسيد مگر تعريف نشريات الکترونيکي مشخص نيست؛ بي اطلاعي که به نحو مناسبي از آن استفاده شد.به اين ترتيب لايحه هزينه سنگيني براي فضاي آزاد اطلاع رساني در آستانه انتخابات رياست جمهوري دارد. حتي نماينده وزارت ارشاد در مجلس هم ابايي نکرد که در دفاعياتش از اين لايحه بگويد هدف ثبت نام تمام سايت ها و نشريات الکترونيکي در وزارت ارشاد است. به اين ترتيب نه تنها وبلاگ ها که سايت هاي انتخاباتي حامي کانديداها هم بايد از وزارت ارشاد مجوز بگيرند، در غير اين صورت مي توان با آنها برخورد کرد و چنين فضايي هم از کانديداها گرفته مي شود.اختلاف اساسي اينجاست که مجلسي هاي نگران از اصلاح قانون مطبوعات عنوان مي کردند اين لايحه تاکيد دارد دولت در آيين نامه اجرايي تعريف نشريات الکترونيکي را مشخص کند و ممکن است در آن زمان سايت ها و وبلاگ ها در اين تعريف گنجانده شده و با اعمال محدوديت و کنترل مواجه شوند.هدف اين لايحه دادن تمام اختيارات به دولت است تا هر طور خواست نشريات الکترونيکي را تعريف و با آنها برخورد کند. البته حميد رسايي نماينده عضو کميسيون فرهنگي مجلس هرچند خود در وبلاگش به صراحت نوشته بود چنين ابهامي وجود دارد اما ديروز تمام قد به دفاع از آن پرداخت و سعي کرد با وجود اشاره مخالفان لايحه، هيچ پاسخي به اين بخش از اعتراض ها ندهد چراکه خود در وبلاگ خبري اش به اين نکته اذعان کرده بود که مبهم بودن تعريف نشريات الکترونيکي دغدغه آور است. رسايي اگرچه مصلحت ديد در اين باره سکوت کند اما در مقابل روح الله حسينيان از ديگر اعضاي اين کميسيون و نماينده حامي دولت از ميان صندلي هاي نمايندگان به لاريجاني اشاره کرد که چنين تعريفي در قانون وجود دارد و خيال رئيس مجلس راحت باشد. گرچه حتي رسايي هم از اين رفتار حسينيان و آرين منش متعجب بود اما سکوت کرد و به لاريجاني نگفت حرف مخالفان درست بوده و تعريف نشريات الکترونيکي مشخص نيست. به اين ترتيب لاريجاني اطلاعات اشتباه دريافت کرد. از سويي در کمال تعجب نمايندگان، لاريجاني حتي نمي دانست چرا نمايندگان مجلس هفتم به اين لايحه راي ندادند و دولت يک سال صبر کرد تا ترکيب کميسيون فرهنگي براي تصويب راحت اين لايحه آماده شود. گرچه نمايندگان اقليت مجلس با تريبون خاموش از پايين به لاريجاني که بر صندلي بالاي هيات رئيسه تکيه زده بود با کلمات کوتاه و بريده گوشزد مي کردند در اين لايحه چه اتفاقي قرار است بيفتد اما لاريجاني که متوجه اين تذکرات نمي شد، رو به جواد آرين منش و روح الله حسينيان دو نماينده حامي احمدي نژاد کرد و... پرسيد مگر در قانون مطبوعات تعريف نشريات الکترونيکي نيامده است؟ وي تکان دادن سر آرين منش را ديد اما پاسخ منفي يوسف نژاد و مصطفي کواکبيان را متوجه نشد. بر اين اساس نظر نمايندگان حامي دولت از جمله روح الله حسينيان و حميد رسايي مبني بر برخورد با نشريات الکترونيکي (سايت ها و وبلاگ ها) که در وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي ثبت نام نکنند، اجرايي مي شود.اما رئيس مجلس، ميکروفن نماينده هاي معترض را خاموش نگه داشت. اين لايحه از نگاه عليرضا محجوب حتي درد خبرگزاري ها را هم دوا نمي کند و وزارت ارشاد مي خواهد همان قوانين مربوط به نشريات مکتوب و مطبوعات را در مورد خبرگزاري ها هم اجرا کند. گر چه موافقان مانند رسايي مي گفتند اين قانون به نفع خبرگزاري هاست چون از اين به بعد دادگاه آنها هم دادگاه علني با حضور هيات منصفه مطبوعات است اما محجوب معتقد بود مگر جنس اين دو يکي است که قوانين آنها يکي باشد و در آستانه انتخابات اين لايحه به ضرر خبرگزاري هاست.به هر حال لايحه اصلاح قانون مطبوعات تبعات ويژه يي خواهد داشت که اگر مجلس در بررسي جزييات به آن توجه نکند، نگراني بسياري از اصحاب سايت ها و وبلاگ ها را مبني بر دارا نبودن آزادي لازم براي نشر نظرات و مطالب در آستانه انتخابات رياست جمهوري در پي خواهد داشت به ويژه آنکه اصلاح طلبان از ابزاري مانند صدا و سيما و روزنامه ها که بتوانند براي بيان نظرات و برنامه هايشان استفاده کنند هم بي بهره هستند.

نشست قضايي دادگستري گرگان پرسش: در قـراردادي مـقرر شده است: "چنانچه خريدار در روز موعود براي تنظيم سند رسمي انتقال مبيع در دفترخانه اسناد رسـمي شماره... شهرستان... حضور نيابد، بايع مي‌تواند يکجانبه معامله را فسخ کند و خريدار حق مراجعه و مطالبه بيعانه پرداختي را ندارد." حال اگر خريدار در موعد مقرر در دفترخانه اسناد رسمي حاضر نشود و علت عدم حضور خود را ابتلا به بيماري عنوان کند، آيا بيماري موصوف مي‌تواند از معاذير موجه براي خريدار باشد؟ با توجه به مواد 226 تا 230 قانون مدني پاسخ دهيد. پاسخ: الف) نظر اکثريت نظر به اين که بيماري متعهد، به‌ويژه چنانچه قدرت حرکت را از او سلب کند، عذر خارجي محسوب مي‌شود، دادگاه بايد در اجراي مواد 227 و 229 قانون مدني به دفاع خريدار رسيدگي نمايد. در صورتي که دادگاه عذر او را موجه تشخيص دهد، دعواي فسخ بايع مردود است. لازم به ذکر است که خريدار بايد ثابت کند براي اجراي تعهد و رفع بيماري خويش در حدود متعارف اقدام کرده است. ب) نظر اقليت با توجه به اين که تعهد در روز موعود و ضمن عقد انجام نيافته، مطابق مواد 221 و 222 قانون مدني متعهد ملزم به انجام آن بوده و در صورت عدم حضور، فروشنده مجاز به فسخ معامله است. ماده 219 قانون مدني نيز مؤيد اين نظر مي‌باشد. نظريه گروه عدم حضور خريدار در موعد مقرر در قرارداد براي تنظيم سند رسمي انتقال به عذر ابتلا به بيماري که قدرت حرکت را از او سلب کرده، از مصاديق مانع خارجي محسوب مي‌شود و به اين ترتيب، شرايط تحقق تخلف از شرط و ايجاد خيار فسخ براي بايع محقق نيست. در اين صورت، مشتري مي‌تواند اجراي مفاد تعهد و الزام بايع به تنظيم سند رسمي انتقال را بخواهد. دادگاه در صورت احراز صحت عذر موجه خريدار، ادعاي فسخ قرارداد را از ناحيه فروشنده مردود اعلام خواهد کرد. به اين ترتيب نـظـر اکـثـريـت قـضـات دادگـسـتـري گرگان تأييد مي‌شود. نشست قضايي دادگستري يزد پرسش: ‌ در يک قرارداد بيع، مشتري چک‌هايي را به فروشنده بابت ثمن معامله مي‌دهد و مبيع را تحويل مي‌گيرد. در ضمن قرارداد شرط مي‌شود که چنانچه هر يک از چک‌ها در موعد مقرر پرداخت نشده و منتهي به صدور گواهي عدم پرداخت گردد، بايع حق فسخ معامله را دارد. حال اگر يکي از چک‌ها پرداخت نشود و گواهي عدم پرداخت صادر گردد، آيا بايع مي‌تواند معامله را فسخ کند؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، مستند آن چيست و مدت اعمال حق تا چه زماني است؟ پاسخ: الف) نظر اکثريت با توجه به اصل حاکميت قصد و اراده در انجام معاملات و اين‌که الفاظ عقود محمول بر معاني عرفي است، چنانچه مدت اعمال خيار شرط محرز و مشخص نشود، موضوع مشمول ماده 401 قانون مدني بوده و با اين وصف هم شرط خيار و هم بيع باطل است. بديهي است که در صورت احراز مدت معين و اعمال خيار در اين مدت، بيع فسخ مي‌شود. ب) نظر اقليت ديدگاه نخست: به استناد ماده 10 قانون مدني اين شرط به منزله قرارداد خصوصي محسوب شده و لازم‌الرعايه است. بنابراين در صورتي‌که بايع در مدت عرفي نسبت به اعمال شرط اقدام کند، عقد بيع فسخ مي‌شود؛ والّا آثاري بر آن مترتب نيست.  ‌ ديدگاه دوم: اين شرط خلاف شرع بوده و باطل است و بطلان آن تسري به عقد ندارد و عقد بيع صحيح تلقي مي‌شود. نظريه گروه هرگاه ابتداي مدت خيار ذکر نشده باشد، ابتداي آن از تاريخ عقد محسوب مي‌شود؛ والا تابع قرارداد متعاملان است. بنابراين شروع مدت خيار از تاريخ تنظيم عقد مي‌باشد. چنانچه تاريخ تنظيم سند رسمي و حدود تعهدات طرفين، تاريخي بعد از تاريخ وصول چک‌ها تعيين شده باشد؛ اعم از اين‌که چک‌ها حال باشند يا وعده‌دار، ابتداي خيار‌ مراجعه به بانک محال‌عليه و انتهاي آن تاريخ تعهدات طرفين و تنظيم سند رسمي خواهد بود. در اين فرض هم شرط صحيح است و هم عقد معتبر و بايع حق فسخ خواهد داشت. در صورتي ‌که تاريخ تنظيم سند رسمي قبل از تاريخ وصول وجه چک‌ها باشد، تاريخ سررسيد چک مي‌تواند تاريخ اعمال خيار تلقي شود. نشست قضايي دادگستري اروميه پرسش: آيـا بـه همراه داشتن سگ در مکان‌هاي عمومي عنوان مجرمانه‌اي دارد؟ پاسخ: الف) نظر اکثريت در قـانون مـاده صريحي در اين خصوص وجـود ندارد و ازاين‌رو بايد به منابع فقهي مراجعـه  ‌‌شود. از نظر مراجع عظام تقليد همراه داشتن سگ در جامعه حرام است و نيز سبب ترويج فرهنگ غرب مي‌‌شود. بنابراين موضوع مشمول ماده 638 قانون مجازات اسلامي‌ بوده و مرتکب قابل تعقيب است.  ‌ ب) نظر اقليت از آنجا که ماده صريحي در خصوص موضوع وجود ندارد و نظر به اين که اصل قانوني بودن جرم بايد رعايت شود، گردانندگان سگ‌ها را در کوچه و خيابان نمي‌توان مجازات کرد. نظريه گروه  ‌  ‌مطابق اصل 36 قانون اساسي جمهوري اسلامي‌ ايران و ماده 2 قانون مجازات اسلامي، فعل يا ترک فعلي که در قانون براي آن مجازات معين شده باشد، جرم محسوب مي‌شود. به عبارت ديگر، اصل قانوني بودن جرم و مجازات مورد تصويب و تأکيد قانون‌گذار ‌قرار گرفته و قانون در اين مورد ساکت نيست تا موجبي براي مراجعه به متون فقهي وجود داشته باشد. در فرض پرسش به سبب آن که اين عمل به موجب قانون جرم محسوب نمي‌شود نمي‌توان قائل به مجازات شد. نشست قضايي دادگستري  چهارمحال بختياري پرسش: چنانچه دادگاه حکم ‌به اقامت اجباري متهم صادر کرده؛ اما قاضي اجراي احکام اظهار دارد که شهر تعيين شده از جمله شهر‌‌هاي اعلامي ‌مرکز براي نگهداري متهم نيست، مورد از موارد اعلام اشتباه است يا اصلاح حکم؟ پاسخ: اتفاق نظر  ‌ مطابق ماده واحده قانون اصلاح تبصره الحاقي به ماده 19 قانون مجازات اسلامي ‌درخصوص تعيين نقاط اقامت اجباري محکومان مصوب 27 دي 1378، قاضي محدود به انتخاب شهر از بين فهرست شهر‌‌هاي اعلام شده نيست و از طرف ديگر، فرض پرسش به اساس حکم لطمه‌اي وارد نکرده است. ازاين‌رو اعلام اشتباه درخصوص اين حکم متصور نبوده و با توجه به ماده واحده مذکور اصلاح حکم نيز ضرورتي ندارد. نظريه گروه ‌هرچند دادگاه درجهت اعمال مقررات ماده 19 قـانـون مـجـازات اسـلامـي‌ بـه عـنـوان تـتميم مـجــازات، مـجــاز بــه اعــلام نـظــر درخـصـوص محکوميت متهم به اقامت اجباري در نقطه‌اي معين است؛ اما تبصره اصلاحي 27 دي ماه 1378 ماده مذکور، تدوين و تـهـيــه آيـيـن‌نـامـه اجـرايـي مـربـوط را بـه وزارت دادگستري محول کرده است تا با هماهنگي وزارت کشور و تصويب رئيس قوه قضاييه اقدام کند. همچنين براي وزارت کشور (نيروي انتظامي) تکاليفي مقرر شده است تا امکان اجراي حکم فراهم باشد. بنابراين دادگاه بايد از بين نقاط معين شده يکي را انتخاب کند. چنانچه دادگاه نقطه‌اي خارج از فهرست شهر‌‌هاي مصوب را انتخاب کند، آيين‌نامه را اجرا ننموده و مورد از مـوارد اصـلاح حکم خواهد بود. در اين نظر وحـدت مـلاک مـاده 250 قانون آيين دادرسي دادگاه‌‌هاي عمومي ‌و انقلاب در امور کيفري مورد استناد و توجه است و ازاين‌رو اتفاق نظر همکاران مورد قبول نيست. به موجب تبصره الحاقي به ماده 19 قانون مجازات اسلامي، نقاط اقامت اجباري براساس ضوابط و مقررات و ترتيباتي خاص در آيين‌نامه مصوب رياست قوه قضاييه تعيين مي‌شود. برابر ماده 250 قانون آيين دادرسي کيفري مصوب 1378 و ماده 309 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379، در صورتي که قاضي صادرکننده حکم اقامت اجباري، محلي غير از محل‌‌هاي تعيين شده از طرف دولت (وزارت کشور) تعيين کرده باشد، مورد از موارد اصلاح حکم بوده و خود دادگاه محل جديدي تعيين مي‌کند و ‌نيازي به اعمال مقررات مربوط به اشتباه حکم نمي‌باشد. نشست قضايي دادگستري بهشهر پرسش: براساس ماده 20 قانون مجازات اسلامي، در صورتي که محکوم به تبعيد يا اقامت اجباري در اثـناي اجراي حکم محل را ترک کند، دادگاه‌ مي‌تواند به پيشنهاد دادسراي مجري حکم، آن را تبديل به جزاي نقدي يا زندان کند. ماده واحده قانون اصلاح قانون حفظ امنيت اجتماعي مصوب 1349 نيز با اصلاح يک تبصره بيان داشته است: "کـسـي ‌کـه بـه مـوجـب حکم مراجع قضايي يا کميسيون مذکور در ماده يک اين قانون مکلف به اقامت در نقطه‌اي معين شده... هرگاه قبل از خاتمه مدت محکوميت از محل مزبور خارج شود، پس از اعلام مراتب از طرف مراجع انتظا‌مي‌و ثبوت تخلف، مرجع صادرکننده حکم اولي تمام و يا قسمتي از بقيه مدت محکوميت او را تبديل به بـازداشت خواهد نمود. در اين صورت مدت بازداشت در ازاي هر بار تخلف از مقررات اين تبصره نبايد از 3 ‌ماه تجاوز کند و اين مدت جزو مدت محکوميت يا اقامت اجباري يا ممنوعيت از اقامت در نقطه يا نقاط معين محسوب مي‌شود. به هر صورت مدت بازداشت نبايد بيش از بقيه مدت توقف اجباري باشد."  ‌حال با توجه به اين که محکومان به تبعيد پس از فرار، محکوم به حبس معادل مدت تبعيد ‌ مي‌شوند و عموماً اين مدت حبس بـيش از 3 ماه است، آيا به استناد ماده مذکور مي‌توان مدت حبس را تا 3 ماه معين کرد؟ پاسخ: اتفاق نظر  ‌ هرچند برابر تبصره يک قانون اصلاح قانون حفظ امنيت اجتماعي مصوب 1349 علاوه بر اين که محکوم‌‌عليه به 3 ماه حبس محکوم مي‌شود، بايد باقي‌مانده مدت تبعيد را نيز سپري کند؛ اما مطابق ماده 20 قانون مجازات اسلامي، مجازات تبعيد تبديل به جزاي نقدي يا زندان مي‌شود. وفق ماده 729 قانون مجازات اسلامي هم ‌که مقرر داشـتـه اسـت: "کـليه قوانين مغاير با اين قانون مـلـغـاسـت"، قـانـون اصـلاح قـانون حفظ امنيت اجتماعي مصوب 1349 منسوخ بوده و قابليت اعمال و اجرا ندارد. نظريه گروه  ‌ پس از بحث و بررسي، اتفاق‌نظر اعلام شده مورد تأييد گروه نيز مي‌‌باشد.  ‌ نشست قضايي دادگستري سبزوار پرسش: آيا حکم تبعيد را مي‌توان به سپري شدن اين مدت در زندان تبديل کرد؟ پاسخ:  ‌اتفاق نظر  ‌ صدور چنين حکمي ‌اشتباه و مخالف قانون است؛ زيرا مجازات و اقدام تأميني و تربيتي هر کدام عنواني مستقل هستند. وقتي گفته مي‌شود "حبس"؛ يعني حکم به تحمل مجازات در زندان که غير از تبعيد است؛ همچنان که وقتي سخن از تبعيد است؛ يعني حکم به اقامت اجباري در يکي از شهر‌ها. ازاين‌رو ديگر نمي‌توان گفت "تبعيد در زندان يکي از شهر‌ها." نظريه گروه در قانون مجازات اسلامي، مجازات حبس و تبعيد 2 عنوان جداگانه است و به صورت توأمان در مقررات قانوني ذکر نشده است. باتوجه به اين که مـحـاکم کيفري براساس نص قانوني مجاز به صدور رأي هستند، صدور حکم تبعيد توأم با حبس در زندان شهر معيني دور از محل اقامت يا سکونت محکوم‌‌عليه مغاير با نظر قانون‌گذار خواهد بود؛ به‌خصوص آن که قانون‌گذار اين 2 مجازات را در طول هم قرار داده است و نه در عرض يکديگر؛ البته جز در مورد ماده 20 قانون مجازات اسلامي ‌که در صورت احراز تخلف محکوم‌عليه در تبعيد، بقيه مدت يا قسمتي از آن قابل تبديل به حبس خواهد بود. در نتيجه، محل حبس با تبعيدگاه مانعه‌‌الجمع تلقي مي‌شوند. نشست قضايي دادگستري مازندران پرسش: آيا مي‌توان براي ابطال اجراييه نسبت به حکم قطعي و لازم‌الاجرا دادخواست ارائه کرد؟ پاسخ: اتفاق آرا نسبت به حکم قطعي و لازم‌الاجرا فقط از طريق اعاده دادرسي يا اعتراض ثالث و يا اعمال مواد 235 قانون آيين دادرسي کيفري و 326 قـانون آيين ‌دادرسي مدني مي‌توان تقاضاي رسيدگي مجدد کرد. از اين رو به منظور ابطال اجراييه‌اي که براساس رأي قطعي و لازم‌الاجرا صادر نشده، تحت عنوان "دادخواست" نمي‌توان اقدامي به عمل آورد. نظريه گروه درخصوص اجراييه‌اي که از طرف دادگاه براساس حکم قطعي و لازم‌الاجرا صادر شده، نـمـي‌تـوان دادخـواسـت ابـطـال تقديم داشت. چنانچه نسبت به حکم قطعي دادگاه اعتراضي وجود داشته باشد، بايد از طرق فوق‌العاده مانند اعاده دادرسي يا اعتراض ثالث و يا با توجه به تصويب قانون اصلاح قانون تشکيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و نسخ مواد 235 آيين‌ دادرسي کيفري و 326 قانون آيين ‌دادرسي مدني از طريق اعمال تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب اقدام شود