بر اساس رأي هيئت عمومي‌ ديوان عدالت اداري صورت گرفت: نحوه ‌استفاده از تجهيزات تشخيص و درمان در مطب پزشکان هيئت عمومي ‌ديوان عدالت اداري در دادنامه 219 مورخ 10 خرداد 1388، بخشنامه معاون درمان و داروي وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکي را قانوني تشخيص داد

هيئت عمومي ‌ديوان عدالت اداري در دادنامه 219 مورخ 10 خرداد 1388، بخشنامه معاون درمان و داروي وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکي را قانوني تشخيص داد.  ‌ معاون قضايي ديوان عدالت اداري در گـفـت‌وگـو با خبرنگار <مأوي>، درخصوص يکي از مـوارد بـررسـي شـده در نــشـسـت هـيـئت عمومي ديوان اظهارداشت: برخي کلينيک‌ها با طرح شکايت در ديوان عدالت اداري اعلام کرده بودند که طبق بخشنامه وزارت بهداشت، پزشکان مي‌توانند برخي تجهيزات و امکانات تشخيصي بدوي را در مطب خود داشته باشند. در حالي ‌که اين امکانات مربوط به کلينيک‌هاست و مردم با مراجعه به کلينيک بايد از اين امکانات استفاده کنند.  ‌ حـجـت‌الاسـلام و الـمـسلمين غلامحسين رهبرپور  افزود: با بررسي اين شکايت، هيئت عمومي ديوان عدالت اداري، با اين استدلال که استفاده از اين قبيل امکانات مانند دستگاه اکو، دستگاه سونوگرافي و ... در مطب پزشکان متخصص نوعي کمک به تشخيص بيماري است، بخشنامه وزارت بهداشت را ابطال نکرد.  ‌ معاون قضايي ديوان عدالت اداري خاطر نشان کرد: بر اساس همين استدلال مي‌توان گفت که استفاده از تجهيزات تشخيصي و امکانات بدوي از سوي پزشکان در مطب آنها بلامانع است.  ‌ خلاصه جريان پرونده  ‌ شاکي به شرح دادخواست تقديمي ‌اعلام داشته است، طبق قانون آيين نامه اجرايي ماده 8 قانون تشکيل وزارت بهداشت مصوب جلسه مورخ 26 مرداد 1365 هيئت وزيران و اصلاحات مورخ 28 بهمن 1366 و ماده 30 < مؤسسات پاراکلينيک و درمان جنبي به مراکزي اطلاق مــي‌شــود کــه از دسـتـگـاه‌هـاي تـخـصـصـي نـظـيـر راديولوژي، فيزيوتراپي، الکتروآنسفالوگرافي، سي تي اسکن، اکوکارديوگرافي، پزشکي هسته‌اي، سونوگرافي و غيره استفاده مي‌نمايند.> تبصره: <ايجاد هر يک از مؤسسات تخصصي موضوع اين ماده تابع آيـيـن‌نـامـه و مـقررات خـاص خـود خواهد بود.> همچنين طبق تبصره ماده 32 آيـيـن‌نـامـه اجـرايـي مـاده 8 قـانون تشکيل وزارت بهداشت و ماده 3 <تبديل مـطـب بـه مـؤسـسـه پـزشکي و به‌کارگيري تجهيزاتي که استفاده از آن نياز به مجوز خاص دارد و .. ممنوع مي‌باشد.> قوانين مذکور به صراحت مشخص کرده که سونوگرافي جزو تجهيزاتي است که فقط در مؤسسات پاراکلينيک قابل استفاده است و نه در مطب و مؤسسه، با مطب متفاوت بوده و ايجاد آن ضوابط خاص دارد و استفاده از وسايلي نظير سونوگرافي، مطب را تبديل به مؤسسه مي‌نمايد. همچنين طبق قانون مربوط به مقررات امور پزشکي دارويي مواد خوردني و آشاميدني مصوب 29 خرداد 1334 با اصلاحات بعدي ماده 3 <هر کسي اقدام به تأسيس يکي از مؤسسات پزشکي مصرح در ماده يک نمايد ....بلافاصله محل کار آنها توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکي تعطيل و به حبس تعزيري ... .> با وجود قوانين مذکور در بخشنامه شماره 28013/ک مورخ 15 بهمن 1376 صادره از طرف معاونت وقـت درمان و داروي وزارت بهداشت انجام سونوگرافي از سـوي مـتـخـصـصـان غـيــر راديــولــوژيـســت مجاز دانسته شده است و به استناد به بخشنامه مذکور وزارت بـهـداشـت و دانـشگاه‌هاي تـابـعـه از انـجـام سـونـوگـرافـي تـوسـط مـتـخصصان زنان و داخلي در محل مطب ممانعت نکرده و آن را قانوني تلقي مي‌نمايند. در حـالـي کـه سـونـوگـرافـي جـزو تـجـهـيزات مؤسسات پاراکلينيک بوده و مطب متخصصان زنان و داخلي (کلاً غـيـر راديـولـوژيـست)طبق قانون، مؤسسه پاراکلينيک مـحـسـوب نمي‌شود‌.بنابراين، متقاضي ابطال بخشنامه فوق‌الذکر مي‌باشم. مشاور وزير و مدير کل دفتر امور حقوقي وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکي در پاسخ به شکايت مذکور در نامه شماره 534708/ح/ن مورخ 28 اسفند 1387 اعلام داشته‌است: 1- اين وزارتخانه به استناد بندهاي 11،12 و 13 ماده يک قانون تشکيلات و وظايف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکي تعيين و اعلام اسـتـانـداردهـاي مربوط به خدمات بهداشتي، درماني؛ بهزيستي و دارويي؛ صدور تمديد و لغو موقت يا دايم پروانه‌هاي مؤسسات پزشکي دارويي و نيز تعيين ضوابط لازم براي ارزيابي نظارت و کنترل برنامه‌ها و خدمات مذکور را عهده‌دار مي‌باشد و براي اجراي اين مهم پس از انجام کارشناسي‌هاي لازم همه‌جانبه اقدام به تدوين آيين‌نامه‌ها و دستورالعمل‌هاي مربوط مي‌نمايد.  ‌ 2- صدور بخشنامه شماره 28013/ک مورخ 15 بهمن 1386 اين وزارتخانه وفق اختيارات قانوني به دليل شرايط خاص بيماراني که به متخصصان زنان و زايمان مراجعه مي‌نمايد و تقاضاي انجام سونوگرافي در راستاي انجام عمليات درماني داشته، با شرايط مشخص و پيش‌بيني شده صورت گرفته است، من‌جمله متخصصان مذکور بايد با طي نمودن دوره آموزشي سونوگرافي مورد تأييد حوزه معاونت آموزشي اين وزارتخانه با رعايت شرايط مقرر شــامــل ارائــه نــدادن گــزارش درمــانــي، خـودداري از سونوگرافي ديگر بيماران متفرقه ارجاعي و نيز عدم درج مراتب انجام سونوگرافي در تابلو مطب و سرنسخه مربوط اقدام نمايند و بديهي است اين قبيل اقدامات سونوگرافي همانند ديگر ابزار پزشکي براي معالجه و درمان بيماران مصداق خواهد داشت و در اين ارتباط نظارت دايمي ‌موارد از جانب حوزه‌هاي درماني دانشگاه‌هاي علوم پزشکي ذي ربط در تمامي ‌موارد اعمال مي‌گردد. از اين رو صدور بخشنامه مذکور با ضوابط و مقررات قانوني انطباق دارد.   ‌ شاکي بر اساس آيين‌نامه اجرايي ماده 8 قانون تشکيل وزارت بهداشت مصوب 26 مرداد 1365 و اصلاحات آن به تاريخ 28 بهمن 1366 به استناد اين‌که سونوگرافي در کنار ساير دستگاه‌هاي تخصصي ديگر همچون راديولوژي، فيزيوتراپي و ... نامبرده شده است،  پس بايد جزو مؤسسات پاراکلينيک و درمان جنبي قرار گيرد و داراي آيـيـن نـامـه مـسـتـقـل مـؤسـسـات پـاراکـلـيـنـيک بوده و بهره‌برداري شود. تبصره زير همين ماده قانوني نيز به اين مطلب اشاره دارد که هر يک از مؤسسات تخصصي موضوع اين ماده تابع آيين‌نامه و مقررات خاص خود خواهد بود.  ‌ در متن ماده قانوني  مذکور اشاره گرديده که هر يک از مؤسسات پاراکلينيک به آيين‌نامه و مقررات خاص نياز دارد و اشاره به اين نمي‌کند که هر يک از دستگاه‌هاي تخصصي نامبرده نياز به آيين نامه خاص خود دارند. ضوابط بهره‌برداري از دستگاه‌هاي تخصصي راديولوژي و سونوگرافي از طرف وزارت متبوع ابلاغ شده است. هـمـچنين دستورالعمل اجرايي ضوابط بهره‌برداري از دستگاه سونوگرافي در محل مطب نيز ابلاغ شده است، نظر به اين‌که در اقدامات صورت گرفته ادارات و واحدهاي ذي‌ربـط ايـن وزارتخانه تخلفي مشهود نمي‌باشد، رد شکايت مطرح شده را استدعا دارد.هيئت عمومي ‌ديوان در تاريخ  مذکور با حضور روِسا، مستشاران و دادرسان علي‌البدل در تاريخ بالا تشکيل شد و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آرا به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد.  ‌ رأي هيئت عمومي ‌ديوان  ‌ علاوه بر اين‌که حکم مقرر در ماده 8 قانون تشکيل وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکي مبين صلاحيت و مسئوليت آن وزارتخانه در زمينه نظارت و کنترل و برنامه‌ريزي در جهت اتخاذ روش‌هاي بهينه و مؤثر در امر تـشـخـيـص و درمـان در مـؤسـسـات و واحدهاي بخش خصوصي و غيردولتي فعال در امور مذکور است، اساساً مفاد بخشنامه شماره 28013 مورخ 15 بهمن 1376 معاون درمان و داروي آن وزارتخانه با عنايت به مشروح لايحه جوابيه مشاور وزير و مدير کل دفتر امور حقوقي وزارت مزبور متضمن جواز انجام سونوگرافي در مطب پزشکان متخصص غيرپرتوشناس در بخش زنان و زايمان به لحاظ شرايط خاص بيماران مزبور و بنا به تقاضاي آنان پس از طي دوره‌هاي آموزشي سونوگرافي مورد تأييد معاونت آموزشي وزارت مذکور و اخذ جواز از مراجع ذي‌صلاح قانوني، منحصراً درباره بيماران خود به شرط عدم استفاده از تابلو مستقل و سرنسخه سونوگرافي و عدم پذيرش ساير بيماران و با رعايت ساير شرايط مندرج در بخشنامه  مذکور است، مغايرتي با قانون ندارد و خارج از حدود اختيارات قانوني آن وزارتخانه نمي‌باشد.

سايت خبري تابناك كدخبر: ۵۵۵۲۱تاريخ انتشار: ۲۳ تير ۱۳۸۸ -

آخرين خبرها درباره تغييرات احتمالي در قوه قضائيه حاكي از آن است كه اكثر معاونان رئيس جديد قوه قضائيه انتخاب شده اند و البته اين افراد از بين كساني برگزيده شده اند كه سابقه فعاليت قضايي مثبت در كارنامه خود را دارند.

به گزارش خبرنگار مهر، شنيده ها حاكي ازآن است كه حجت الاسلام صادق لاريجاني - عضو فعلي فقهاي شوراي نگهبان - كه تا چندي ديگر به عنوان رئيس جديد قوه قضائيه و جانشين آيت الله سيد محمود هاشمي شاهرودي معرفي خواهد شد، تغييراتي را براي آغاز به كار خود در دستگاه قضايي براي مديران فعلي قوه قضائيه در نظر گرفته است. اين تغييرات كه ساختار و برخي رويه هاي دستگاه قضايي را در بر خواهد گرفت نتيجه مشورت هاي گسترده تخصصي است تا تحولي جديد و موثر را در اين قوه زمينه سازي كند.

بنا بر اطلاعات واصله اكثرافرادي را كه صادق لاريجاني به عنوان همكاران جديد خود درقوه قضائيه درنظر گرفته است، كساني هستند كه سابقه فعاليت در سيستم قضايي را در كارنامه خود دارند ؛ البته چندين جا به جايي هم با آغاز به كار لاريجاني در بدنه اجرايي قوه قضائيه صورت خواهد گرفت. در عين حال افرادي از مديران مياني دستگاه قضا را ترك گفته و عده اي از مديران جوان تر از حوزه هاي مختلف جذب اين قوه مهم خواهند شد.

دراين زمينه برخي شواهد ازاين موضوع حكايت دارد كه حجت الاسلام دري نجف آبادي از دادستاني كل كشور خداحافظي كرده واحتمالا به عنوان يكي از اعضاي فقهاي شوراي نگهبان معرفي شود. همچنين حجت الاسلام عليزاده، معاون اداري و مالي قوه قضائيه از ديگر مسئولان دستگاه قضايي است كه شنيده شده است قصد دارد به همراه آيت الله هاشمي شاهرودي به مشهد مقدس عزيمت كند. از سوي ديگر سعيد مرتضوي، دادستان تهران تهران نيز در صورت رفتن از قوه قضائيه به عنوان يكي ازگزينه هاي احتمالي وزارت دادگستري در دولت دهم مطرح خواهد بود و حجت الاسلام صديقي نيز از ديگر مسئولاني خواهد بود كه از دستگاه قضايي خداحافظي مي كند.

در اين بين شنيده شده است كه معاونت اولي قوه قضاييه در دوران آينده دستخوش تغيير خواهد شد وحجت الاسلام ابراهيم رئيسي، معاون اول آيت الله هاشمي شاهرودي به عنوان دادستان كل كشور و جايگزين حجت الاسلام قربانعلي دري نجف آبادي معرفي خواهد شد.

تا كنون اصلي ترين گزينه مطرح شده براي جانشيني رئيسي در سمت معاون اولي در قوه قضائيه حجت الاسلام نكونام، نماينده مردم گلپايگان در مجلس شوراي اسلامي است و در غير اين صورت ، حجج اسلام مصطفي پور محمدي و غلامحسين محسني اژه اي به عنوان ديگر گزينه ها مطرح هستند. البته مصطفي پور محمدي در صورتي كه به عنوان معاون اول انتخاب نشود، همچنان به عنوان رئيس سازمان بازرسي كل كشور مشغول به كار خواهد بود.

يكي ديگر از جا به جايي هايي كه در قوه قضايي اتفاق خواهد افتاد آغاز به كار حجت الاسلام رازيني به عنوان رئيس ديوان عالي كشور خواهد بود. وي در حال حاضر رئيس ديوان عدالت اداري است.

همچنين همانطور كه پيش از اين نيز مهر درخبري از احياي معاونت اجرايي قوه قضائيه همزمان با آغاز به كار صادق لاريجاني در دستگاه قضايي خبر داده بود، محمد جهرمي، وزير كار دولت نهم با خداحافظي از سمت خود در قوه مجريه، به عنوان معاون اجرايي قوه قضائيه آغاز به كار خواهد كرد.

در عين حال برخي خبرها حاكي از آن است كه عباسعلي كدخدايي و مير محمد صادقي، سخنگوي پيشين قوه قضائيه از ديگر افرادي هستند كه در دستگاه قضايي مشغول به كار خواهند شد.

حجت الاسلام صادق لاريجاني كه از چندي ديگر به عنوان رئيس جديد قوه قضائيه كار خود را آغاز خواهد كرد علاوه بر فعاليت هاي علمي و فقهي، سابقه يك دوره نمايندگي مردم استان مازندران در مجلس خبرگان را نيز در كارنامه خود دارد و همچنين از ۲۵ تيرماه سال ۱۳۸۰ با حكم رهبر معظم انقلاب به عنوان يكي از فقهاي شوراي نگهبان در حال فعاليت است.

به اعتقاد بسياري از كارشناسان ، صادق لاريجاني از فقهاي خوشفكر ، انديشمند و صاحب ايده اي است كه با توجه به عدم هرگونه ورود به حاشيه هاي عرصه سياست ، و بهره مندي از چهره مستقل و علمي ، از مناسب ترين گزينه هاي مديريت دستگاه قضايي به شمار مي رود.

ادامه مطلب

لا یحه ای کوتاه در ادامه مطلب آورده می شود که در آن پرونده زن دارای مهریه اندک و مرد پس از مدت کوتاهی قصد مطلقه نمودن همسر خود بدون هیچ دلیلی نموده است
ادامه مطلب

برنامه پخش مناظره‌ها‌ي تلويزيوني نامزدهاي انتخابات رياست جمهوري از 12 خرداد ماه آغاز مي‌شود.

به گزارش خبرنگار سياسي فارس، برنامه پخش مناظره‌ها‌ي تلويزيوني نامزدهاي انتخابات رياست جمهوري از 12 خرداد ماه آغاز مي‌شود. نخستين مناظره بين حجت‌الاسلام والمسلمين مهدي كروبي و دكتر محسن رضايي در 90 دقيقه و روز 12 خردادماه ساعت 22:30 تا ساعت 24 و هم‌چنين آخرين مناظره 18 خردادماه بين دكتر محمود احمدي‌نژاد و دكتر محسن رضايي از شبكه 3 سيما در ساعت 22:30 تا 24 پخش خواهد شد.
بر اين اساس مناظره‌ها‌ي تلويزيوني نامزدهاي انتخابات رياست جمهوري به اين شرح است:
روز 13 خردادماه مناظره بين دكتر محمود احمدي‌نژاد و مهندس ميرحسين موسوي از شبكه 3 سيما در ساعت 22:30 تا 24 به روي آنتن خواهد رفت.
روز 14 خردادماه مناظره بين دكتر محسن رضايي و مهندس ميرحسين موسوي از شبكه 3 سيما در ساعت 22:30 تا 24 به روي آنتن خواهد رفت.
روز 16 خرداد ماه مناظره بين دكتر محمود احمدي‌نژاد و حجت‌الاسلام والمسلمين مهدي كروبي از شبكه 3 سيما در ساعت 22:30 تا 24 به روي آنتن خواهد رفت.
روز 17 خردادماه مناظره بين حجت‌الاسلام والمسلمين مهدي كروبي و مهندس ميرحسين موسوي را از شبكه 3 در ساعت 22:30 تا 24 شاهد خواهيم بود.
هم‌چنين آخرين مناظره 18 خردادماه بين دكتر محمود احمدي‌نژاد و دكتر محسن رضايي از شبكه 3 سيما در ساعت 22:30 تا 24 پخش خواهد شد.
برنامه‌هاي تبليغي نامزدهاي دهمين دوره‌ي رياست جمهوري همچنين در قالب مستند، گفت‌وگوي ويژه‌ي خبري، پاسخ به كارشناسان، گفت‌وگوي يك نفره از شبكه‌هاي يك، دو، سه، چهار، خبر و شبكه جام جم به روي آنتن خواهد رفت.

تجربه ساليان گذشته , عدم كارائي نظام قضائي كشور را در حل و فصل صحيح و سريع اختلاف مردم به اثبات رسانيده است . تلاش محاكم براي پايان دادن به منازعات به علت كثرت مراجعين , كمبود كادر قضائي و تجهيزات ضروري , عملاً در بسياري موارد , جز نارضايتي ثمري نداشته است . حتي آنان كه پس از مدتها تلاش و مراجعه به دادگاههاي بدوي , تجديد نظر و احياناً طي مراحل رسيدگي هاي استثنايي موفق به احقاق حقوق خود مي شوند به دليل اطاله دادرسي چنداتن رضايتي از نظام قضائي كشور ندارند .

در سالهاي اخير توسعه سريع و بي قاعده زندگي شهري , افزايش قابل توجه جمعيت ويژه در شهرهاي بزرگ و مشكلات مالي فراگير و گرايش عده اي به كسب درآمدهاي قابل توجه از طريق نامشروع و… موجب تزايد اختلافات مردم و در نتيجه تشكيل هزاران پرونده حقوقي و كيفري در محاكم دادگستري شده است .

دست اندركاران مديريت اجرائي و قضائي كشور چاره را در دستكاري قوانين و يا تغيير كامل آنها ديده اند . در اين زمينه كاستن از مراحل رسيدگي و يك مرحله اي كردن دادرسي مدتها در راس سياست قضائي كشور قرار گرفت ليكن واقعيات علمي و تخصصي اجراي اين طرح را متوقف و اصل رسيدگي تجديدنظر مورد پذيرش مقنن قرار گرفت ولي در اين زمينه هم تبديل ديوانعالي كشور به يك مرحله تجديد نظر ماهوي خالي از اشكال نبود و اثرات خود را بويژه در كيفيت آراء وحدت رويه اي بخوبي نشان داد .

از تغييرات مهمي كه با انگيزه احتزار از تطويل دادرسي در امور كيفري بعمل آمد حذف دادسرا و تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلابي بود .

اجراي قانون مزبور ، تجربه ناموفقي بود كه نه تنها در كاهش حجم پروندههاي قضائي نقش مؤثري ايفاء نكرد ، بلكه تمركز وظايف قاضي ايستاده و قاضي نشسته در شخص واحد ثمري جز بيدقتي و عدم تعميق در قضاياي مورد اختلاف نداشته است و لاجرم علي رغم تلاش بيوقفه قضات زحمتكش ، در بسياري موارد ، آراء صادره فاقد كيفيت حقوقي و قضائي مورد انتظار ميباشد .

اگر چه تقويت و اصلاح نظام قضايي كشور از طريق تربيت قضات مسلط بر علم حقوق و فقه ، دقت لازم در استخدام قضات همچنين تجهيز دادگاهها به مدرنترين وسائل و ابزار ، تأمين مالي قضات شرافتمند دادگستري و صد البته تأسيس مجدد دادسرا از امور اجتنابناپذير و در خور اقدام فوري و موجب تحول در امر قضاء و جلب رضايت مراجعين خواهد گرديد ليكن با توجه به جمعيت روبه تزايد كشور و بويژه روستاهاي كشور توجه به روشها و طرق ديگر رفع اختلافات ضروري مينمايد .

ايجاد و تقويت سازمانهاي شبه قضائي و همچنين توجه بيشتر به روشهاي ديگر حل اختلاف كه بعضاً در قوانين موضوعه نيز پيشبيني شده است ميتواند در اين زمينه بسيار كارساز باشد . اين روشها واجد ويژگيهاي برجسته و قابل توجهي مانند قابليت دسترسي آسان و سريع ، رعايت حداقل تشريفات ، بدون هزينه يا كم هزينه بودن و حصول به نتيجه سريع ميباشند . در ساير ممالك نيز اين روشها مورد توجه قرار گرفته و آمار قضائي مؤيد اين واقعيت است كه سازمانهاي شبه قضائي موجود در برخي از كشورها حل و فصل اكثريت قريب به اتفاق دعاوي را بر عهده دارند و در نتيجه دادگاههاي دادگستري فرصت رسيدگي توأم با دقت بيشتر را به بقيه دعاوي و جرائم مهم كه واجد اهميت اجتماعي و يا پيچيدگي حقوقي ميباشند بدست ميآورند .

در اين راستا ميتوان به «سازش » ، « داوري » و همچنين «مؤسسات شبه قضائي » اشاره نمود . در سطور آتي پس از بيان اجمالي جايگاه سازش و داوري در قوانين موضوعه كشوري به لزوم ايجاد و تقويت شبه قضائي خواهيم پرداخت .

مبحث اول : سازش

سازش (Conciliation) از ديدگاه قضائي يكي از مراحل قبل از ورود دادرس در رسيدگي و صدور حكم ميباشد . دادگاه طرفين را به حصول يك توافق تشويق مينمايد و در صورتي كه توافق حاصل بشود با تنظيم گزارشي اصلاحي به اختلاف پايان ميبخشد . در آيين دادرسي مدني سابق فقط هفت ماده به موضوع درخواست سازش از دادگاه اختصاص يافته و نحوه اقدام طرفين و تكليف دادگاه براي نيل به سازش بيان شده بود . به موجب آيين دادرسي مدني سابق درخواست سازش به دادگاههاي بخش اختصاص داشت كه شفاهاً نيز قابل درخواست بود ليكن به موجب ماده 186 قانون حاضر ، درخواست سازش فقط از طريق كتبي ميسر است . در آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ، 16 ماده و يك تبصره ، چگونگي درخواست سازش را پيشبيني نموده و برخي از ابهامات قانون سابق را رفع كرده است. از جمله ، ميزان تمبر لازم براي الصاق به « درخواست» تعين گرديده است . به موجب تبصره ماده 193 « درخواست سازش با پرداخت هزينه دادرسي دعاوي غير مالي و بدون تشريفات ؤ مطرح و مورد بررسي قرار خواهد گرفت » . نكته قابل توجه اينكه اگر چه قانونگزار فقط «درخواست » را براي تقاضاي دعوت طرف اختلاف براي سازش ، به كار برده است ،ليكن از آنجا كه الصاق تمبر نيز ضروري و ميزان آن معادل تمبر دعاوي غير مالي ميباشد و از آنجا كه در حال حاضر براي شروع دادرسي فقط از فرم چاپي دادخواست استفاده ميشود ، براحتي ميتوان لفظ دادخواست را در خصوص درخواست مذكور به كار گرفت . از نظر قانون آيين دادرسي مدني دو نوع سازش مورد توجه قرار گرفته است :

الف – سازش در خلال دادرسي

ب – درخواست از دادگاه به دعوت طرف اختلاف براي سازش (پيش از تقديم دادخواست )

الف – به موجب ماده 178 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ، طرفين ميتوانند در كليه مراحل دادرسي به اختلافات خود از طريق سازش خاتمه دهند . حصول سازش ميتواند در خارج از دادگاه صورت گرفته و طرفين مراتب سازش را در دفتر اسناد رسمي به ثبت رسانيده باشند ، دادگاه ختم موضوع را در پرونده قيد خواهد نمود . در صورتي كه سازش نامه غبر رسمي باشد طرفين با حضور در دادگاه و اقرار به صحت مندرجات سازش نامه ؤ ذيل صورت جلسه تنظيمي را امضاء مينمايند . البته گاهي سازش با مساعي رئيس دادگاه و در جلسه دادرسي حاصل ميشود كه در اين صورت مراتب صورتمجلس و به اختلاف پايان داده ميشود .

ب – مواد 186به بعد آيين دادرسي مدني به افراد اختيار داده است كه از دادگاه درخواست نمايند طرف دعواي آنها را براي سازش دعوت كند . اگرچه پيش بيني اين مواد به منظور پايان دادن به دعاوي ، قبل از تقديم دادخواست و با نيت حل و فصل اختلافات در خارج از دادگاهها صورت گرفته است ليكن عملاً استقبالي از اين امر به عمل نميآيد .

دليل اين عدم استقبال نيز روشن است . سازش موقعي تحقق پيدا ميكند كه شخص يا اشخاصي نقش ميانجي را بر عهده گرفته و نقطه نظرات طرفين را به همديگر نزديك و بالاخره صلح و سازش را برقرار كنند . در آنچه كه آيين دادرسي پيشبيني نموده اولاً بخشي از اوقاف محاكم صرف رسيدگي به امور اداري مربوط به درخواست سازش خواهد گرديد كه خود تعارض با نيت كاستن از حجم مراجعات دادگاهها دارد . ثانياً با توجه به عدم پيشبيني دخالت فعال قضات در امر سازش عملاً سازش حاصل نخواهد شد و جز اطاله اوقاف ، ثمر ديگري نخواهد داشت .

لذا است كه پيشبيني سازش به نحو فعلي عملاً كاربردي ندارد و تاثيري در پايان بخشيدن به دعاوي قبل از طرح در محاكم نخواهد داشت . در خاتمه تذكر اين موضوع ضروري است كه مقنن در مقام بيان سازش در خلال دادرسي ( مبحث اول از فصل نهم ) ، با ذكر «طرفين » به اشخاص حقوقي مانند افراد انساني كه خواهان يا خوانده دعوي قرار ميگيرند اجازه سازش داده است در حاليكه در مبحث دوم از همان فصل درخواست سازش را با كاربرد «هركس» مختص افراد انساني دانسته است . به نظر نميرسد كه محروم نمودن اشخاص حقوقي از تقديم درخواست سازش توجيهي داشته باشد .

مبحث دوم : داوري

از ديدگاه قضائي ارجاع اختلاف به اظهار نظر ( حكميت ) يك يا چند نفر ، خارج از كادر قضائي ، داوري ( Arbitrage ) ناميده مي شود . همچنانكه مي توان قبل از هر اقدام قضائي ، حل اختلاف را ، به داوري ارجاع نمود مي توان پس از طرح دعوي در دادگاه نيز با شرايطي كه در قانون پيش بيني شده است به جاي صدور راي ، حل اختلاف را به يك يا چند داور سپرد .

داوري امري متداول و معمول است كه كاربردي بمراتب بيشتر از سازش دارد . داوري بويژه در حل اختلافات ناشي از قراردادهاي تجاري مورد استفاده قرار مي گيرد . گرايش حقوقداناني كه به تنظيم قراردادها ، بويژه قراردادهاي تجاري مي پردازند اين است كه به منظور رفع سريع اختلافات احتمالي موادي را در متن قرارداد به داوري اختصاص دهند . داوري مزاياي زيادي از جمله رسيدگي سريع از طريق حذف تشريفات دارد كه بخصوص در امور تجاري حائز اهميت بسيار است . نكته پر اهميت ديگر اينكه اگر چه داوري از رعايت تشريفات آيين دادرسي معاف مي باشد ليكن داوري نمي تواند مخالف قوانين موجد حق باشد . بدين دليل طرفين قراردادهاي تجاري گرايش قابل توجهي به داوري از خود نشان مي دهند .

داوري بين المللي :

نگراني از عدم بي طرفي دادگاههاي كشور طرف قرارداد و همچنين اطاله دادرسي كه كما بيش از مختصات نظامهاي رسمي قضائي مي باشد پيش بيني داوري در قراردادها ي تجاري بين المللي را امري اجتناب ناپذير ساخته است .

در اين راستا سازمانهاي رسمي داوري بويژه در ارتباط با حل و فصل اختلافات مرتبط با قراردادها ي خارجي ايجاد گرديده است كه برخي از آنها نقش قابل توجهي در رفع سريع اختلافات بازي مي كنند . حل اختلافات تجاري از طريق موسسات تخصصي امروز بيش از پيش مورد استقبال قرار مي گيرد . زيرا سرعت عمل ، كارآئي ، محرمانه بودن ، بي طرفي داوران ، كم هزينه بودن و استفاده از حقوقدانان حرفه اي بعنوان داور ، موجب شكل گيري رويه هاي مورد پسند و رضايتبخش مي گردد و حل سريع اختلافات تجاري نيز به سهم خود از عوامل تاثير گذار در گسترش تجاري و در نتيجه شكوفائي اقتصادي كشورها خواهد بود .

در آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني قريب به پنجاه ماده به امر داوري اختصاص يافته است . اين مواد ضمن صدور مجوز حل اختلافات از طريق داوري ، نحوه پيش بيني آن در قراردادهاي تجاري و يا در قراردادهاي ويژه داوري را بيان كرده است . آنچه در داوري حائز اهميت است آزادي عمل طرفين در انتخاب داور و نحوه انجام داوري مي باشد . دادگاهها نيز در اغلب موارد نقش تسهيل كننده داوري را به عهده دارند به نحوي كه به طور مثال مي توان ، در قراردادها ي داوري ، انتخاب داور يا داوران را به عهده دادگاه قرار داد ( ماده 455 آيين دادرسي مدني ) و يا در صورت استنكاف يكي از طرفين براي تعيين داور اختصاصي باز هم مي توان تعيين داور را از دادگاه خواستار شد ( ماده 459 آيين دادرسي مدني ) .

علي رغم اينكه داوري امري ناشي از اراده طرفين دعوي و در نتيجه مي بايستي تابع توافق طرفين قرارداد يا اختلاف باشد معذلك ماده 456 آيين دادرسي مدني همانند ماده 633 قانون سابق ، اتباع ايراني طرفهاي قرارد اد با اتباع خارجي را از تعهد به ارجاع امر حل اختلافات احتمالي به داوراني كه داراي تابعيت طرف قرارداد مي باشد مادام كه اختلاف توليد نشده منع كرده است . اگر چه ماده ما را لذكر نگراني مقنن را از تضييع احتمالي حقوق ايرانيان توسط اتباع خارجي نشان مي دهد ليكن منع آمرانه ارجاع اختلافا ت به اتباع خارجي محل اشكال و ترديد دارد . بخصوص در داوري هاي موسسات بين المللي داوري ، آراء ، مبتني بر اصول حقوقي و نصفت و عرف پذيرفته شده بين المللي است . زيرا داوران بين المللي بويژه آن دسته از داوراني كه در ليست موسسات بين المللي داوري قرار مي گيرند عموما نگران اشتهار خود مي باشند .

امروزه احكام داوري بين المللي فراواني در دسترس مي باشد كه نمونه هاي ارزنده اي از لحاظ حقوقي و قضائي بشمار مي آيند كه مورد پذيرش و تاييد حقوقدانان و قضات كشورها ي مختلف جهان قرار مي گيرند و قضات كشورها در آراء خود ، آنها را مد نظر قرار مي دهند .

از مزاياي مهم داوري و شايد مهمترين مزيت داوري بر ساير روش هاي حل اختلافات اين است كه عليرغم عدم الزام به رعايت تشريفات و كم

هزينه بودن و 0000 باز هم راي داوران نمي تواند مخالف قوانين موجد حق باشد و مرجع قضائي صالح نيز همواره در كنار داوران ، بدون ورود در ماهيت دعوي و در نتيجه بدون صرف وقت بسيار در حقيقت مراقب حسن انجام داوري مي باشد . قانون آيين دادرسي مدني مواردي را كه مي توان دخالت دادگاه را خواستار شد بيان نموده است تا جايي كه حتي در موارد هفتگانه مذكور در ماده 489 به طرفين امكان داده مي شود كه بطلان راي داوري را از دادگاه تقاضا نمايند .

موارد عنوان شده در حقيقت ضمانت اجراء و اطمينان خاطري است براي طرفين اختلاف .

تشويق بازرگانان و صاحبان حرف و مشاغل به پيش بيني داوري در صورت بروز اختلافات و همچنين بوجود آوردن موسسات حرفه اي و تخصصي داوري بويژه توسط تشكل ها ي صنفي و حرفه اي مثلا توسط اتاق بازرگاني ، مي تواند در كاستن از حجم دعاوي مطروحه در دادگستري تاثير بسزايي داشته باشد .

مبحث سوم : موسسات شبه قضائي

در بسياري از كشورها به موازات سازمان قضائي رسمي ، موسساتي تشكيل گرديده است كه بدون آنكه بتوان به آنها اطلاق دادگاه به معني خاص نمود ،عمل حل اختلافات فيمابين اشخاص را در محدوده صلاحيت خود بر عهده دارند . آمار نشان مي دهد كه اين گونه تشكيلات شبه قضائي در اغلب موارد از لحاظ كمي بيش از سيستم رسمي قضائي به اختلافات پايان مي دهند .

نمونه هاي اين نوع موسسات ، هم در نظام حقوقي Common Law و هم در سيستم رومي – ژرمني ملاحظه مي شود . در كشور انگلستان موسسات شبه قضائي كه بعضا به آنها دادگاه نيز گفته مي شود همه ساله به بيش از يك ميليون دعاوي ناشي از امور اداري و مشكلات ديگر ناشي از اجراي بعضي از قوانين رسيدگي مي كنند . وسعت موضوعاتي كه در محدوده صلاحيت اين موسسات قرار دارند نشان از كارآمدي اين سيستم دارد .

همه كساني كه به قضاوت در اين موسسات مشغولند لزوما حقوقدان نيستند. حتي در مواردي از وكلاي شاغل دادگستري نيز براي قضاوت دعوت به عمل مي آيد و نوعي نظارت بر كار اين موسسات توسط نظام رسمي قضائي اعمال مي شود . حل اختلافات در اين مرحله اشخاص را از مراجعه به دادگاه عالي قضائي كه رسيدگي در آن اغلب پر هزينه و تابع تشريفات است بي نياز مي سازد . اگر چه دادگاه عالي قضائي واجد صلاحيت عام در رسيدگي به كليه دعاوي مي باشد ليكن رويه قضائي دال بر عدم قبول دعاوي از سوي دادگاه عالي به نفع موسسات شبه قضائي مي باشد .

اهميت دادن به موسسات شبه قضائي ( دادگاههاي تالي ) كه عموما اختلافات ناچيز را حل و فصل مي نمايد اين نتيجه بسيار مطلوب را دارد كه دادگاههاي واقعي ( دادگاههاي عالي ) را از رسيدگي به اختلافات ناچيز معاف و در نتيجه اينگونه دادگاهها فرصت مداقه و تعميق در مسايل قضائي پر اهميت را پيدا مي كنند تا جايي كه در انگلستان دادگاههاي عالي از طريق ايجاد رويه قضائي در حقيقت به قانونگزاري حقوق مي پردازند و بسياري از مقررات لازم الاجرا ريشه در رويه قضائي دارد .

در كشور ايتاليا در كنار دادگاههاي بخش ، شهرستان و ديوان عالي كشور تعداد قابل ملاحظه ا ي مرجع سازش Conciliatori وجود دارد كه با توجه به كثرت اين مراجع ( قريب به ده برابر دادگاههاي بخش ) جايگاه قابل ملاحظه اي در پايان دادن به دعاوي كم اهميت بخود اختصاص داده اند .

- در كشور ما بدليل وسعت سرزمين ، فواصل طولاني بين شهرها ، كثرت و پراكندگي و صعوبت دسترسي بسياري از

روستاها به شهرهاي كشور بويژه در بعضي فصول سال ، لزوم اهميت دادن به موسسات شبه قضائي را آشكار مي سازد . البته روشهاي غير قضائي پايان دادن به اختلافات قدمت فراواني در جهان و كشور ما دارد . بيش از آنكه قانون مدون و دادگاهها تشكيل شود اجتماعات انساني اختلافات خود را از طريق سازش و داوري و بر مبناي عرف و آداب و رسوم موجود حل و فصل مي كردند . ليكن به هنگام تشكيل دادگاهها در پايتخت و شهرهاي كشور اين واقعيت ناديده گرفته شد كه بعلت پراكندگي شهرها و روستاها ايجاد دادگاه در همه روستاها و شهرهاي كوچك امري غير ممكن و يا لااقل بسيار پر هزينه و شديدا دشوار خواهد بود . نتيجه اينكه روستاييان و ساكنان شهرهاي كوچك همواره از دسترسي به عدالت ، آنگونه كه مورد انتظار است ، محروم ماندند . در شهرهاي بزرگ نيز تراكم پرونده ها در دادگاهها مجال رسيدگي توام با دقت كامل را در بسياري موارد از قضات زحمتكش گرفت و در نتيجه باز هم نارضايتي از دادگاهها روز به روز وسعت بيشتري يافت .

روش كدخدا منشي و پايان دادن به اختلافات توسط معمرين و افراد مورد وثوق مردم محل ، از قديمي ترين و در اغلب موارد از بهترين روشهاي حل و فصل دعاوي مي باشد . در اين روش بدون اينكه هزينه اي تحميل شود ، اشخاصي كه نسبت به طرفين دعوي شناخت دارند در باب مساله اي كه چندان پيچيده نيست و اغلب پيشينه و رويه اي نيز در آن مورد وجود دارد ، اظهار نظر مي كنند . تمكين و پذيرش راي و نظر اين گونه شبه قضات نيز در اغلب موارد به راحتي بدست مي آيد . به نظر مي رسد كه سازمان دادن به روشهاي غير رسمي حل اختلافات از طريق كمك و نظارت بر عمل تاسيسات شبه قضائي روش مطلوبي براي پايان بخشيدن به دعاوي بويژه اختلافات كم اهميت و ايجاد وقت و فرصت كردن براي دادگاههاي رسمي جهت پرداخت به دعاوي مهم مي باشد .

در كشور ما علاوه بر رفع اختلافات از طريق ريش سفيدان يا كدخدا منشي كه امري غير سازمان يافته بوده است پيشينه اي نيز در امر رفع اختلافات از طريق مراجع رسمي غير قضائي وجود دارد . قانون تشكيل شوراي داوري مصوب 1345 هجري شمسي اجازه مي داد كه وزارت دادگستري به منظور رسيدگي و حل اختلافاتي كه در قانون از آنها اسم برده شده بود در شهرها ، تاسيسي به نام شوراي داوري ايجاد نمايد . در فروردين سال 1344 نيز قانون تشكيل خانه انصاف به منظور حل و فصل اختلافات ميان ساكنان روستاها ، از طريق شورائي ، به تصويب رسيده بود .

ويژگي اين دو تاسيس در درجه اول قانوني بودن و نظارت نظام قضائي رسمي بر تشكيل و عملكرد آنها و در درجه دوم پايان دادن به بسياري از دعاوي بود كه پيش از تصويب هر دو قانون الزاما در محاكم دادگستري مطرح مي گرديد . اگر چه آماري از عملكرد خانه هاي انصاف و شوراهاي داوري در دسترس نمي باشد ليكن پر واضح است كه قطعيت يافتن برخي دعاوي در مراجع مذكور و عدم مراجعه روستاييان و شهرنشينان به محاكم رسمي دادگستري علاوه بر كاستن از هزينه هاي قضائي ، جلوگيري از اتلاف وقت مردم و هزينه ، فرصت كافي در اختيار قضات دادگستري براي پرداختن به دعاوي حقوقي و جرائم مهمه بوجود خواهد آورد و در نتيجه سرعت عمل توام با دقت ، رفته رفته رضايت مردم از محاكم را همراه خواهد آورد.

خوشبختانه ابزار قانوني رفع برخي از اختلافات مردم ، خارج از محاكم دادگستري ، توسط مقنن فراهم گرديده است ، زيرا در ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي ، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران ايجاد شوراهاي حل اختلاف پيش بيني شده است . تهيه آيين نامه مربوطه به وزارت دادگستري ، تصويب آيين نامه مزبور به هيئت وزيران و تاييد آن به رياست قوه قضائيه واگذار شده است . اميد اينكه همكاري دولت و رياست قوه قضائيه هر چه زودتر اجراي ماده 189 را كه سرآغاز تحولي در قوه قضائيه و در جهت كاهش مراجعات مردم به محاكم قضائي مي باشد ميسر سازد .

نویسنده : دكتر مهدي شهلا

    http://www.lawnet.ir/#fulltext?id=531منبع مقاله ذیل

مقدمه:

انگيزه نگارش مقاله حاضر تحليل ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى‏عمومى و انقلاب مصوب 1373) است . ماده مزبور چنين مقرر ميدارد: «طرفين دعوا در صورت توافق مى‏توانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحكيم مراجعه نمايند.» كسانى كه با قوانين ايران آشنا هستند آگاهى دارند كه قانونگذار براى نخستين بار مراجعه به قاضى تحكيم را در ماده فوق تجويز كرده است. با توجه به نوپيدايى نهاد مزبور در قوانين موجود ايران كه برگرفته از مباحث فقهى است، پسنديده ست‏شمه‏اى درباره آن گفتگو شود تا با آشنا شدن با ابعاد و شرائط آن بتوانيم در جهت عملى‏تر شدن و ترويج آن در جامعه گام برداريم.

اگر چه قاضى تحكيم عنوانى نو ظهور در قوانين ايران بهشمار مى‏رود ولى چندين قرن سابقه در علم فقه دارد. از اين رو با عنايت به خاستگاه آن بايسته است كه در اين باره بحثى فقهى همراه با جنبه‏هاى حقوقى آن و با توجه به پرسشهايى كه درپى خواهد آمد، انجام پذيرد. از يك سوى سياست صحيح قضايى اقتضاء مى‏كند كه دستگاه عدالت قضايى تا حد امكان از تراكم پروندها جلوگيرى كرده و با سرعت همراه با دقت به آنها رسيدگى كند و با كمترين هزينه و نيروى انسانى به حل و فصل دعاوى بپردازد، و از سويى ديگر، افزايش روزافزون جمعيت و به وجود آمدن شرائط و امكانات جديد با پيچيدگيهايى كه دارند و شتاب هرچه بيشتر زندگى مادى، موجب گرديده كه اجحاف به حقوق و ارتكاب جرائم نيز افزايش يابد و اين امر طلب مى‏كند كه مردم براى تامين حقوق خويش بيشتر به دستگاه قضايى روى آورند. در نتيجه موجب تراكم پرونده‏ها در دستگاه قضايى مى‏شود كه اين خود، عوارض ديگرى را درپى دارد از جمله، سبب مى‏شود كه دستگاه قضايى نتواند سرعت و دقت مطلوب را داشته باشد. علاوه بر اين تراكم پرونده‏ها از نظر مالى نيز براى دستگاه قضايى بسيار هزينه بردار است.

از اين روى اگر بتوان سياستى را به كار گرفت كه حتىالمقدور از مراجعه مردم به دادگاه جلوگيرى كند، امرى مطلوب و پسنديده است. با توجه به مطالب يادشده است كه سياست جنايى جديد كه تحت عنوان «جنبش سياست دفاع اجتماعى‏» مطرح است و از جمله جديدترين مكاتبى است كه به شيوه علمى به مبارزه با بزهكارى برخواسته، در راستاى نيل به اهداف فوق سياست «قضا زدايى‏» را مطرح كرده است. قضازدايى سياستى است كه كوشش مى‏كند تا طرفين دعوى را در موارد گوناگون از قيود مداخلات قضايى برهاند و در صدد ارائه راه حل‏هاى منطقى و صحيح براى فصل خصومت است.

اگر چه نمى‏توان قاضى تحكيم را نوعى سياست قضازدايىدانست، چرا كه قضازدايى (همانگونه كه از اصطلاح آن نمايان است) يعنى سياستى كه بدون پرداختن به قضاوت، به فصل خصومت مى‏پردازد ولى مسلما راه كارى پسنديده در جهت اهداف يادشده است و مى‏تواند در كنار سياست قضازدايى مكمل اهداف آن بشمار رود، چرا كه بطور مسلم نمى‏توان برخى دعاوى را از طريق سياست قضايى زدايى حل و فصل كرد.

از جمله نتايج روشن پذيرفتن قاضى تحكيم اين است كهباعث همكارى و تعاون اصحاب دعوا در جهت فصل خصومت مى‏شود و موجب كاهش تنش‏هاى به وجود آمده ميان آنها مى‏گردد، چرا كه بر خلاف نظام قضايى تدافعى كه يكى بعنوان خواهان شكايت مى‏كند و ديگرى بعنوان خوانده به دادگاه احضار مى‏شود و اين امر باعث كشمكش و تعارض ميان اصحاب دعوا شده و در برخى موارد موجب حاضر نشدن در موعد معين در دادگاه مى‏شود و در نتيجه دادرسى را طولانى و كسل كننده مى‏كند، اما در قضاوت تحكيمى، اصحاب دعوا قبل از مراجعه به قاضى تحكيم ناچار از توافق و تصالح هستند و اين امر از جهت روانى در حل دعوا كمك شايان توجهى مى‏كند. مى‏توان گفت اين راه حل نوعى سياست‏خصوصى كردن امر قضاوت است كه در جهت دست‏يافتن به يك نظام رسيدگى سريع و دقيق، همراه با كاهش هزينه و نيروى انسانى، امرى پذيرفتنى و پسنديده است.

بخش يكم: تحليل حقوقى ماده (6)ماده يادشده مقرر مى‏دارد: «طرفين دعوا در صورت توافق مى‏توانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحكيم مراجعه نمايند.»

«طرفين دعوا»: قدر مسلم در هر دعواى خصوصى دو طرفوجود دارد كه در دعاوى حقوقى يكى را خواهان و ديگرى را خوانده مى‏نامند. ذكر كلمه «طرفين دعوا» بيانگر اين نكته است كه قاضى تحكيم در امور حسبيه راه ندارد چرا كه واژه تحكيم به معناى حكم قرار دادن است و طبيعى است آن در موردى خواهد بود كه دو نفر بر سر امرى اختلاف كرده‏اند و حال آنكه در امور حسبيه اختلاف و دعوايى وجود ندارد.

«دعوا»: در قانون براى دعوا تعريفى نيامده ولى برخى دعوا راعملى دانسته كه براى تثبيت‏حقى صورت مى‏گيرد. بنابر اين اولا، بايستى حقى وجود داشته باشد، هر چند به صورت ادعايى. ثانيا: مورد تجاوز يا انكار قرار گيرد. ثالثا، صاحب حق در صدد احياى آن برآيد و از مراجع قانونى استمداد كند. تحكيم به عنوان يك نهاد قضايى مطرح شده است.

«در صورت توافق‏» قيد يادشده بيانگر اين نكته است كهطرفين درباره قاضى تحكيم بايستى تراضى داشته باشند و بدون آن تحكيم معنا ندارد. پرسش اين است كه اين توافق نسبت به اصل تحكيم است و شخص قاضى را دستگاه قضايى تعيين مى‏كند و يا اينكه شخص قاضى نيز بايستى مورد توافق طرفين قرارگيرد؟ ماده يادشده متعرض آن نيست و فقط به طور مطلق بيان داشته كه طرفين در صورت توافق مى‏توانند به قاضى تحكيم مراجعه كنند. به نظر مى‏رسد مى‏بايست قانونگذار تكليف را روشن كند. با توجه به فلسفه وجودى قاضى تحكيم كه بر پايه تراضى و تصالح است، شخص قاضى نيز بايستى مورد توافق قرار گيرد.

مطلب ديگر اينكه قيد «در صورت توافق‏» بيانگر اين نكتهاست كه قاضى تحكيم در دعاوى عمومى راه ندارد، زيرا در دعاوى عمومى توافق مفهومى ندارد، چرا كه در صورت وقوع جرمى، دادستان به عنوان نماينده جامعه مكلف به پى‏گيرى آن است و در اين مورد جايى براى رضايت و موافقت متهم كه همان مدعى عليه است، وجود ندارد. پرسش ديگر اين است كه قيد «در صورت توافق‏» بيانگر چيست؟ آيا قيد يادشده دلالت مى‏كند بر اينكه طرفين دعوا در صورت توافق نسبت به قاضى تحكيم، قراردادى را منعقد ساخته‏اند كه بايستى در چارچوب مقررات قراردادها گنجانده شود و در اين صورت مشمول ماده 10 قانون مدنى خواهد بود كه مى‏گويد: «قراردادهاى خصوصى نسبت به كسانى كه آن را منعقد نموده‏اند در صورتى كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است.»

به عبارت ديگر پرسش اساسى اين است كه ماهيت اينتوافق چيست؟ آيا همانند داورى يك قرارداد خصوصى است كه با توجه به ماده (10) قانون مدنى نسبت به طرفين لازم الاجرا است و پس از توافق، طرفين حق فسخ و نقض آن را ندارند مگر با توافق يكديگر، يا اينكه صرفا يك قرارداد جايز و بنابر تصالح است كه براى هر يك حق نقض آن وجود دارد؟ ممكن است در پاسخ گفته شود از متن ماده يادشده بدست مى‏آيد كه هر يك از دو طرف پس از توافق، حق نقض قرارداد را دارند، زيرا ماده فوق مقرر داشته كه در صورت توافق مى‏توانند .. ومفهوم «مى‏توانند» اين است كه امكان مخالفت براى هر يك وجود دارد.

در پاسخ گفته مى‏شود، قيد «مى‏توانند» ناظر به اصل جوازرجوع به قاضى تحكيم بعد از توافق است و نظرى به اين ندارد كه هر يك از طرفين بعد از توافق، حق مخالفت دارند يا خير؟ در اين مورد نيز قانونگذار بايستى تكليف را روشن كند كه آيا پس از توافق نسبت به اصل تحكيم و يا اصل تحكيم و شخص قاضى، براى طرفين الزام آور است‏يا خير؟ و اگر الزام آور است ضمانت اجراى آن چيست؟ «احقاق حق و فصل خصومت‏»: برخى بر اين عقيده‏اند كه احقاق حق ناظر به دعاوى كيفرى و فصل خصومت ناظر به دعاوى حقوقى است، چرا كه مطلوب در دعاوى كيفرى كشف حقيقت و در دعاوى حقوقى فصل خصومت و بر طرف كردن منازعه است.

به نظر مى‏رسد تفكيك يادشده دليلى ندارد. از سوى ديگراساس دستگاه قضايى در دعاوى بايستى كشف حقيقت و احقاق حقوق باشد نه صرفا فصل خصومت و در اين مورد تفاوتى ميان دعاوى حقوقى و كيفرى وجود ندارد. بله در دعاوى كيفرى كشف حقيقت‏يك مساله اساسى و محورى است و نمى‏توان از آن چشم پوشى كرد ولى در دعاوى حقوقى چنانچه حقيقت كشف نشد بايستى به گونه‏اى منازعه را پايان داد. و بدان جهت است كه فقهاء در تعريف «قضاء» گاهى با فصل خصومت و در برخى موارد به احقاق حق اشاره كرده‏اند و تفاوتى بين دعاوى حقوقى و كيفرى نگذاشته‏اند. شايد براى تفاوت گذاشتن بين احقاق حق و فصل خصومت بتوان چنين گفت كه هر احقاق حقى فصل خصومت است ولى هر فصل خصومتى احقاق حق نيست. بنابر اين احقاق حق، خاص است و در درجه نخست بايستى هم در دعاوى كيفرى و هم مدنى مد نظر قرار گيرد.

بخش دوم:همانگونه كه پيش از اين گذشت، قاضى تحكيم يكى ازنهادهاى فقهى است كه در قوانين مدون سابقه نداشته و با تصويب قانون تشكيل دادگاههاى عمومى، رسما وارد قلمرو قوانين ايران گرديد. اگر چه قانونگذار ايران در گذشته بر اساس ماده 632 آئين دادرسى حقوقى، نهادى را تحت عنوان «داورى‏» پذيرفته است، ولى همان گونه كه درپى خواهد آمد «داورى‏» با «قاضى تحكيم‏» از جهاتى تفاوت داشته و ماهيتا فرق مى‏كنند. از اين رو پسنديده است با توجه به مباحثى كه در پى خواهد آمد، قاضى تحكيم مورد بحث و بررسى قرار گيرد. براى شروع، پرسشهاى زير را طرح مى‏كنيم:

1 . دليل مشروعيت قاضى تحكيم چيست؟2 . آيا قاضى تحكيم در زمان غيبت امام(ع) فرض وجود دارد و آيا مى‏توان در زمان حاضر جايگاهى براى آن پيدا كرد؟ پرسش يادشده از اين رو مطرح است كه قاضى تحكيم از سوى برخى فقها از جمله شهيد ثانى در مسالك و شيخ محمد حسن‏نجفى‏در كتاب جواهرالكلام در زمان غيبت‏امام(ع) مورد انكار قرار گرفته‏است. 3 . دامنه كاربرد و شمول قاضى تحكيم تا كجاست؟ آيا صرفا در دعاوى حقوقى كاربرد دارد و يا اينكه مى‏توان در دعاوى كيفرى نيز از آن استفاده كرد؟ پرسش ديگرى كه در همين زمينه مطرح مى‏شود اين است كه آيا قاضى تحكيم حق قضاوت در حق الناس و حق الله را دارد و يا اينكه صرفا مى‏تواند در حق الناس قضاوت كند؟ 4 . آيا بعد از قضاوت قاضى تحكيم، حكم وى بر طرفين دعوا نافذ است و يا اينكه بعد از صدور حكم نيز نياز به رضايت طرفين دعوا دارد؟ 5 . آيا قاضى تحكيم علاوه به قضاوت، حق اجراى احكام به ويژه در دعاوى كيفرى را دارد يا خير؟6 . آيا قاضى تحكيم نياز به شرط اجتهاد دارد؟7 . براى روشن شدن بحث ذكر چند مقدمه ضرورى است:

الف - قضاوت از جمله مناصب به شمار مى‏رود لذا نيازمند نصب و اعطاء است و همانند مرجعيت نيست كه در صورت وجود شرايط قهرا تحقق يابد.

ب - قضاء از شاخه‏هاى ولايت است كه قاضى آن را اعمال مى‏كند و بدان جهت است كه برخى فقهاء در تعريف آن، ولايت را اخذ كرده‏اند; زيرا قضاوت بدون رنگ ولايت كارساز و مؤثر نخواهد بود.

ج - همانگونه كه حقوقدانان مى‏گويند اصل بر آزادى انسانهاست و هيچكس حق سلب آزادى از ديگرى را ندارد مگر اينكه بر اساس قرارداد اجتماعى و ضرورت‏هاى زندگى، اشخاص پاره‏اى از آزادى‏هاى خود را محدود كرده و آن را به حكومت واگذار كنند تا بدينوسيله جامعه اداره شود. اصل مزبور در دين اسلام نيز پذيرفته شده است و فقهاء بيان كرده‏اند كه حكومت و سلطنت ذاتا از آن خداوند است و هيچكس بر ديگرى ولايت ندارد و اصل عدم ولايت و سلطنت هر يك از انسان‏ها بر ديگرى است، با اين تفاوت كه استثناء اصل يادشده به لحاظ مبانى وخواستگاه دين اسلام تفاوت مى‏كند و بدين لحاظ استثناء را اينگونه بيان مى‏كنند: مگر اينكه در موردى از ناحيه شارع مقدس (خداوند) دليل داشته باشم كه رضايت‏شخص معتبر نيست و بايستى در مورد وى اعمال ولايت‏شود و يا اينكه شارع پذيرفته باشد كه در صورت رضايت‏شخص اعمال ولايت در مورد وى صحيح است. و دقيقا به همين دليل است كه پيش‏تر گفته شد قضاوت از مناصب به شمار مى‏رود لذا نيازمند نصب و اعطا است.قضاوت از جمله مواردى است كه شخصى با عنوان «قاضى‏» نسبت به ديگرى حق ولايت دارد و اين ولايت‏يا بايستى با اذن شارع صورت پذيرد و يا اينكه خود شخص صرف نظر از اذن امام(ع) به قاضى، اعمال چنين ولايتى را بپذيرد.

د - قاضى بر دو قسم است، قاضى منصوب و قاضى غير منصوب. قاضى منصوب كسى است كه از ناحيه امام معصوم(ع) نصب شده است. واين نصب گاهى خاص ست‏يعنى امام(ع) به خصوص كسى را نصب مى‏كند و گاهى نصب عام است‏يعنى امام(ع) شخص يه خصوصى را نصب نكرده ولى به طور كلى صفات ويژه‏اى را براى قاضى بيان كرده است به گونه‏اى كه هر كس واجد آن صفات باشد مى‏تواند قضاوت كند.

اما قاضى غير منصوب يا قاضى تحكيم كسى است كه ابتداءوبالذات براى قضاوت نصب نشده بلكه د صورت تراضى اصحاب دعوا حق قضاوت دارد و تراضى آنها با توجه به اجازه شارع مقدس به چنين توافقى، به وى حق اعمال ولايت مى‏دهد.

ه - شخص در صورتى مى‏تواند قضاوت كند كه حداقلشرائط ذيل را داشته باشد: 1 . بلوغ 2 . كمال عقل 3 . طهارت مولد 4 . ذكوريت 5 . اجتهاد 6 . ايمان 7 . عدالت 8 . نصب.

ى - قاضى تحكيم كسى است كه طرفين دعوا به قضاوت وى راضى باشند و بايستى داراى همه شرائط يادشده باشد مگر نصب ابتدائى از ناحيه امام(ع) خواه نصب عام يا خاص. اكنون با توجه به اين مقدمات به اصل بحث و پاسخ پرسشهاى مطرح شده مى‏پردازيم.

دليل مشروعيت قاضى تحكيم مشروعيت قاضى تحكيم مورد پذيرش مشهور فقها قرار گرفته و دليل‏هايى از كتاب، سنت و اجماع بر آن اقامه كرده‏اند و درباره آن ادعاى اجماع و عدم خلاف شده است. عمده‏ترين دليل را مى‏توان روايات بر شمرد از جمله روايت ابى خديجه كه مرحوم آيت الله خويى نيز به آن استناد جسته‏اند. «اياكم ان يحاكم بعضكم بعضا الى اهل الجور، ولكن انظروا الى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم فانى قد جعلته قاضيا فتحاكموا اليه. «مبادا يكى از شما ديگرى را نزد اهل جور به محاكمه بكشاند بنگريد و مردى از خودتان را كه پاره‏اى از احكام ما را مى‏داند ميان خودتان قاضى قراردهيد من نيز وى را قاضى قرار مى‏دهم. بنابر اين نزد وى تحاكم كنيد.

وجه استدلال اين است كه عبارت «فاجعلوه‏» يا «فليرضوا» كهدر برخى ديگر از روايات آمده است با قاضى تحكيم سازگار است. اگر منظور قاضى تحكيم نباشد «رضايت‏» و «جعل‏» طرفين دعوا چه لزومى داشت، بلكه كافى بود بفرمايد: در صورت اختلاف و منازعه به كسى كه پاره‏اى از احكام مارا مى‏داند «مراجعه‏» كنيد، چرا كه من او را ميان شما قاضى قرار داده‏ام. ولى امام(ع) از تعبير «رضايت‏» و «جعل‏» استفاده مى‏كند نه «مراجعه‏» و اين بدين معناست كه اگر شما به كسى «راضى‏» شديد من هم آن را قبول دارم و شما نزد چنين كسى تحاكم كنيد.

مرحوم آيت الله خويى دلالت اين روايات را بر نصب ابتدايىقاضى از جانب امام نمى‏پذيرد و آن را از ادله نصب قاضى مطلق (غير تحكيم) نمى‏شمارد، ايشان در اين باره مى‏فرمايد: «ولكن الصحيح ان الرواية غير ناظرة الى نصب القاضي ابتدا وذلك لان قوله(ع): فاني قد جعلت قاضيا متفرع على قوله: فاجعلوه وهو القاضي المجعول من قبل المتخاصمين فالنتيجة ان المستفاد منها ان من جعله المتخاصمان بينهما حكما هو الذي جعله الامام قاضيا. «ولى صحيح اين است كه روايت نظرى به نصب قاضى ابتدايى (غير تحكيم) ندارد چرا كه سخن امام(ع) كه فرموده: «فانى قد جعلته قاضيا» متفرع است بر اين سخن او كه فرموده: «فاجعلوه‏» و منظور از «فاجعلوه‏» همان قاضى است كه اطراف دعوا آن را پذيرفته‏اند بنابر اين نتيجه اين مى‏شود كه هر كسى را اصحاب دعوا حكم قرار دهند. امام نيز همو را قاضى قرار داده است.

دليل ديگرى كه مى‏توان در مورد مشروعيت قاضى تحكيماقامه كرد بناى عقلاء است چرا كه حكميت بين افراد امرى است كه از دير باز بين عقلا وجود داشته و همانگونه كه پيش از اين گفته شد، با توجه به آيات قرآن كريم و شواهد تاريخى در زمان پيامبر(ص) نيز سابقه داشته است و قرآن كريم آن را ردع نكرده و امامان برگوار(ع) نيز نهى نكرده‏اند و اين دليل بر پذيرفته شدن قاضى تحكيم نزد شارع مقدس است. سيره متشرعه نيز گواه صادقى است بر مشروعيت قاضى تحكيم نزد شارع مقدس.

فرض قاضى تحكيم در زمان غيبت:همانگونه كه ذكر شد قاضى تحكيم كسى است كه همه شرائط قضاوت را دارد مگر اينكه منصوب از ناحيه امام(ع) نيست بلكه صرفا طرفين دعوا رضايت به قضاوت وى داده‏اند. ولى پاره‏اى از فقهاء با عنايت به روايات صادر شده كه همه فقهاء جامع الشرائط را در زمان غيبت نائب امام(ع) مى‏داند، وجود قاضى تحكيم را در زمان غيبت منكر شده‏اند، چرا كه با توجه به ضرورت شرط اجتهاد در امر قضاوت همه كسانى كه صلاحيت قضاوت دارند داراى ولايت قضايى هستند، بنابر اين در زمان غيبت قاضى واجد شرايط ولى غير منصوب، وجود ندارد تا طرفين دعوا نسبت به او تراضى كنند.

در اين باره مى‏توان به روايتى كه مشهور به مقبوله عمر بنحنظله است اشاره كرد: «عن عمر بن حنظلة، قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن رجلين من اصحابنا بينهما منازعه فى دين او ميراث فتحاكما الى السلطان والى القضات ايحل ذلك؟ قال: من تحاكم اليهم في حق او باطل فانما تحاكم الى الطاغوت .. قلت: فكيف يصنعان؟ قال: ينظران من كان منكم ممن قد روى حديثنا ونظر فى حلالنا وحرامنا وعرف احكامنا، فليرضوا به حكما، فانى قد جعلته عليكم حاكما و .... عمر بن حنظله گفت: از امام صادق(ع) پرسيدم: آيا صحيح است كه دو نفر از شيعيان اگر در مورد «دين‏» يا «ميراثى‏» با هم اختلاف پيدا كردند به سلطان يا قضات وقت مراجعه كنند؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: هر كس براى قضاوت نزد آنها برود، خواه براى حق يا باطل، به طاغوت روى آورده است. وى مى‏پرسد چاره چيست؟ امام(ع) مى‏فرمايد: به كسى مراجعه كنند كه احاديث ما را نقل مى‏كند و احكام حلال و حرام ما را مى‏شناسد، چنين شخصى را بعنوان قاضى بپذيريد و من وى را بر شما حاكم قرار دادم.

بنابر استدلال بسيارى از فقهاء روايت‏يادشده دلالت روشنبه نفوذ قضاوت مجتهدين جامع الشرائط دارد و امام صادق(ع) به طور كلى همه آنها را منصوب به قضاوت كرده است، چرا كه فرموده‏اند: «هر كس آگاه به حلال و حرام ما باشد و بتواند احكام ما را بشناسد حاكم بر شماست و شما بايستى براى امر قضاوت به وى مراجعه كنيد. از اين رو گفته شده در زمان غيبت امام(ع) قاضى غير منصوب نداريم، حتى برخى فقهاء، همچون شيخ محمد حسن نجفى فرموده: فرض وجود قاضى تحكيم مربوط به زمانى قبل از امام صادق(ع) مانند عصر پيامبر(ص) است ولى از زمان امام صادق(ع) به بعد قاضى تحكيم متصور نيست. مرحوم شهيد ثانى نيز در كتاب مسالك الافهام فرموده‏اند: از آنجا كه حكم همه مجتهدين در زمان غيبت نافذ است قاضى تحكيم وجود ندارد.مرحوم سيد على طباطبائى هم در اين باره مى‏فرمايد: از آنجا كه همه فقهاء در عصر غيبت منصوب و ماذون در امر قضاوت هستند، بحث از قاضى تحكيم كم فائده است. در اينجا مناسب است كه به بحث درباره اصل مساله ولايت قضايى همه فقهاء جامع الشرائط پرداخته شود. كه اولا: دليل نصب آنها بر امر قضاوت چيست؟ ثانيا، آيا همه مجتهدين ولايت قضايى بالفعل دارند؟ ثالثا، آيا ثبوت ولايت قضايى براى همه فقهاء، مطلق است و يا اينكه تابع شرائطى است و آيا آن شرائط در حال حاضر وجود دارد؟ مساله ولايت قضايى فقيه مورد توافق همه فقهاء است و شك و شبهه در آن راه ندارد. با اين تفاوت كه برخى دليل نصب فقيه را بر امر قضاوت لفظى دانسته و به رواياتى از قبيل مقبوله عمر بن حنظله تمسك مى‏جويند. برخى ديگر چون در سند يا دلالت روايات يادشده خدشه كرده‏اند، امر قضاوت را واجب كفايى دانسته و دليل نصب آن را «اصل ضرورت حفظ نظام‏» كه يك دليل عقلى است مى‏دانند.

در صورتى كه دليل بر ولايت فقهاء عقلى و از نوع وجوبكفايى باشد، بطور مسلم گستره دليل عقلى و وجوب كفايى نسبت به افراد، تا اندازه‏اى خواهد بود كه از معضله اختلال نظام جلوگيرى كند و بيشتر از آن ضرورتى نداشته و چه بسا موجب اختلال نظام شود. بنابر اين در صورتى كه فقيهى اداره امور جامعه را اعم از قضايى و غير قضايى بدست گرفت و به اوضاع جامعه سامان بخشيد، عقلا ديگر موضوعى باقى نمى‏ماند تا فقيه ديگر دست‏اندركار آن شود. چرا كه مشكل اختلال نظام بر طرف شده لذا نه وجوبى بر عهده ديگران است و نه نصب آنها ضرورت دارد، بلكه صحيح هم نخواهد بود. بنابر اين در تحليل يادشده همه فقهاء، منصوب به امر قضاوت نيستند اگر چه شايستگى آن را دارا باشند، لذا قاضى تحكيم يا غير منصوب كه صرفا طرفين دعوا درباره آن تراضى كنند، فرض وجود دارد.

اما در صورتى كه دليل ولايت قضايى فقهاء، ادله لفظى ازقبيل مقبوله عمر بن حنظله باشد و روايات يادشده چنان اطلاقى داشته باشند كه براى همه فقهاء منصب قضاوت را جعل كرده باشند، بطور مسلم با توجه به دليل عقلى كه عبارت است از حفظ نظم و انسجام جامعه، چنين اطلاقى در شرائط زمانى صدور روايات قابل قبول است نه در شرائط كنونى. توضيح اينكه به خوبى روشن است كه امامان معصوم(ع) به جز امام على(ع)، هيچگاه فرصت تشكيل حكومت پيدا نكردند و افرادى ظالمانه حكومت را غصب نبوده و امامان معصوم(ع) و پيروان آنان را منزوى كردند. در آن شرائط شيعيان در خفقان به سربرده و به سختى تحت نظر بودند، در عين حال آنان جامعه‏اى را تشكيل داده بودند و مى‏بايست امور آنها اداره شود و مشكلات آنان مرتفع گردد، چرا كه طبيعت جامعه نياز به قانون و مقررات دارد و در پاره‏اى موارد روابط حقوقى بين افراد مشكلات و اختلافاتى را به وجود مى‏آورد كه نيازمند قضاوت است. و اين در حالى است كه شيعيان، سازمان حكومتى را براى اداره امور خويش نداشتند.

در همين شرائط ائمه(ع) پيروان خويش را از عرض حال بهحكومت وقت منع مى‏كردند، چرا كه روى آوردن به حكومت، موجب تقويت و تاييد آن مى‏شد و آن بزرگواران با توجه به آيه شريفه قرآن راضى به اين امر نبودند. الم تر الى الذين يزعمون انهم آمنوا بما انزل اليك وما انزل من قبلك يريدون ان يتحاكموا الى الطاغوت وقد امروا ان يكفروا به ويريد الشيطان ان يظلهم ضلالا بعيدا». «آيا نمى بينى كسانى را كه گمان مى‏كنند به آنچه كه به تو و قبل از تو فرو فرستاده شده ايمان آورده‏اند، آنها مى‏خواند تحاكم بسوى طاغوت ببرند و حال آنكه بدانها فرمان داده شده كه به آن كفر ورزند و شيطان مى‏خواهد آنها را گمراه كند گمراهى بعيد.».

قضاى روايت عمر بن حنظله و سائر روايات دلالت روشنىامر دارد. و از كلام مرحوم صاحب جواهر در رد قاضى تحكيم در زمان غيبت، مى‏توان چنين استفاده كرد كه دليل نصب مجتهد به صورت عام، اختصاص به زمان حاكميت «جور» دارد و زمان حكومت «عدل‏» را در بر نمى‏گيرد: «.. نعم يتصور فيما قبله مما لا اذن فيه لمطلق المجتهد كزمن النبي(ص) بل لعله خاص فيه ايضا، لظهور دليل نصب المجتهد فى جميع زمان الجور الذى نهينا فيه عن المرافعة الى قضاتهم من حيث غلبة الجائرين‏». بله قاضى تحكيم در زمان قبل از امام صادق(ع) مانند زمان پيامبر(ص) كه براى همه مجتهدان اجازه قضاوت نبوده قصور مى‏شود، چرا كه دليل نصب مجتهد در همه زمانهايى است كه حكومت «جور» وجود دارد وما به خاطر غلبه جائرين از مرافعه به آنها نهى شده‏ايم‏».

نكته‏اى كه از كلام مرحوم صاحب جواهر بدست مى‏آيد ومى‏توان در تاييد سخن فوق از آن استفاده كرد، اين است كه چرا در زمان پيامبر(ص) افراد صلاحيتدار و يا بتعبير ايشان «مجتهدين‏» نصب عام نداشته‏اند؟ آيا جز اين است كه شرائط زمان امام صادق(ع) در زمان پيامبر(ص) وجود نداشته و آن بزرگوار به دليل داشتن حكومت از چنان تدبيرى بى‏نياز بوده‏اند؟ پر واضح است كه پذيرفتن نظريه دلالت قضايى بالفعل براى همه فقهاء در زمان كنونى، جامعه را دچار آشفتگى و بى ثباتى مى‏كند، زيرا اگر قرار باشد هر مجتهدى در شهر يا روستاى خويش دست‏اندر كار قضاوت شود كشور به مثابه جامعه ملوك الطوائف خواهد شد كه در هر بخشى از آن قانونى ويژه حاكم است و اين امر باعث اختلاف شديد و درگيرى بين مردم مى‏شود. بدون شك شارع مقدس كه اهتمام به يكپارچگى و وحدت امت اسلامى دارد، رضايت به چنين امرى نمى‏دهد و هرگز نمى‏خواهد كه جامعه مسلمانان دچار از هم گيختگى شود.

به عبارت ديگر مى‏توان گفت، مساله نصب عام، يك حكمشرعى الهى نيست تا تخطئ از آن امكان ناپذير باشد. بلكه يك حكم ولايى است (لذا امام صادق(ع) فرموده‏اند انى جعلته عليكم حاكما» كه با توجه به آن شرائط زمانى صحيح بوده است ولى در صورتى كه شيعيان موفق به تشكيل حكومت‏شوند و فقيه جامع الشرايطى حاكم شود، مسالة ولايت قضايى براى همه مجتهدين منتفى است و ضرورت عقل آن را نمى‏پذيرد. و به لحاظ همين ضرورت است كه مساله تعدد امام در زمان واحد در پاره‏اى روايات نفى شده است: «الشركة في الملل تؤدى الى الاضطراب‏»: شريكى شدن حكومت و كشوردارى منجر به اضطراب مى‏شود.

در كتاب علل الشرائع چنين آمده است:«فان قال: فلم لا يجوز ان يكون فى الارض امامان فى وقت واحد او اكثر من ذلك؟ قيل لعلل منها: انه لو كانا امامين كان لكل من الخصمين ان يدعو الى غير ما يدعو اليه صاحبه فى الحكومة ثم لا يكون احدهما اولى بان يتبع من صاحبه، فتبطل الحقوق والاحكام والحدود.» «اگر بپرسند: چرا وجود دو امام يا بيشتر از آن در زمان واحد در زمين جايز نيست گفته خواهد شد به چندين علت; از جمله اينكه اگر دو امام وجود داشته باشد، هر يك از دو نفر كه با هم به نزاع برخاسته‏اند مى‏تواند به نزد امام ديگرى غير از امامى كه رفيقش براى رفع نزاع نزد وى رفته مراجعه كند، آنگاه هيچيك از آن دو ملزم نيست كه از رفيقش پيروى كند در نتيجه موجب ضايع شدن حقوق و احكام و حدود مى‏گردد».

اگر گفته شود دو روايت‏يادشده مربوط به ولايت عامه استنه ولايت قضايى، در پاسخ گفته مى‏شود: اولا ولايت قضايى شاخه‏اى از ولايت عامه است. ثانيا چون هر دو در ارتباط با اداره امور جامعه است، تعدد آنها منجر به مشاجره وكشمكش مى‏شود و باعث تضييع حقوق، حدود و احكام مى‏گردد لذا بايستى از تعدد آن جلوگيرى نمود و در اين مورد تفاوتى بين ولايت عامه و ولايت قضايى وجود ندارد.

قلمرو و كاربرد قاضى تحكيمهمانگونه كه سابقا ذكر شد پرسش اين است كه دامنه كاربرد قاضى تحكيم تا كجاست، آيا صرفا در دعاوى حقوقى كاربرد دارد و يا در مورد دعاوى كيفرى نيز مى‏توان آن را به كار گرفت؟ از سوى ديگر، آيا قلمرو آن صرفا در حق الناس يا حقوق خصوصى است و يا در حق الله يا حقوق عمومى نيز كاربرد دارد؟ برابر ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب كه بصورت عام نگارش شده، قضات تحكيم مى‏توانند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى كيفرى قضاوت كنند.

از ديدگاه فقه نيز اطلاق دليل مشروعيت قاضى تحكيم اقتضاء مى‏كند كه وى بتواند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى كيفرى قضاوت كند. در اين باره مى‏توان به روايت ابى خديجه از امام صادق(ع) اشاره كرد: «اياكم ان يحاكم بعضكم بعضا الى اهل الجور ولكن انظروا الى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم، فانى جعلته قاضيا فتحاكموا اليه.» «مبادا هر يك از شما ديگرى را نزد اهل جور به محاكمه بكشاند، بلكه در بين خود نگاه كنيد و شخصى را كه چيزى از احكام مى‏داند ميان خود قرار دهيد، به درستى كه من او را ميان شما قاضى قرار دادم، پس مرافعه خود در نزد وى بريد.» مرحوم فاضل هندى در مورد بحث مى‏فرمايد: «وحكمه لازم نافذ فى كل الاحكام فى حقوق الناس وحقوق الله حتى العقوبات للعمومات‏». «حكم قاضى تحكيم در همه احكام اعم از حقوق الناس وحقوق الله حتى در مجازاتها به دليل عام بودن دليل مشروعيت، نافذ ولازم است.

به عقيده برخى ديگر، قلمرو قضاوت قاضى تحكيم محدود بهحقوق خصوصى يا حق الناس است و دامنه قضاوت وى حقوق عمومى با حق الله را در بر نمى‏گيرد، زيرا قاضى تحكيم در فرض رضايت طرفين دعوا مشروعيت دارد و فلسفه تعيين آن در قانون ساده بودن و سرعت در امر رسيدگى است از اين رو نمى‏توان آن را به حقوق عمومى با حق الله توسعه داد چرا كه در چنين مواردى شاكى يا مدعى خصوصى وجود ندارد و حكومت مستقيما وارد عمل شده و به مساله رسيدگى مى‏نمايد لذا تراضى طرفين دعوا بى معناست و قاضى تحكيم مفهومى ندارد. و بدين لحاظ مرحوم شهيد ثانى مى‏فرمايد: «نعم يختص بحق الآدمى حيث انه متوقف على نصب المتخاصمين فلا يحكم فى حقوق الله اذ ليس لها خصم معين‏».

«بله قاضى تحكيم ويژه حق الناس است زيرا مشروعيت آن برتراضى طرفين دعوا توقف دارد. بنابر اين در حقوق الله نمى‏تواند قضاوت كند زيرا در اين موارد شاكى خصوصى وجود ندارد. صاحب جواهر و فاضل هندى گفته‏اند كه شيخ طوسى در كتاب «نهايه‏» و «اقتصاد» همين عقيده را دارد. به عبارت ديگر در حقوق عمومى يا حق الله اساسا تراضى نقشى ندارد و غالبا مرتكب جرم در صدد فرار از قانون و مجازات است، لذا نمى‏توان رسيدگى را به رضايت مرتكب واگذار كرد. جاى بسى تعجب است كه چگونه مرحوم فاضل هندى در عبارت يادشده عقيده دارند كه قاضى تحكيم حق قضاوت در حق الله را نيز دارد. تمسك ايشان به عمومات ادله مشروعيت قاضى تحكيم، كارساز نيست، زيرا همانگونه كه گفته شد اساس قاضى تحكيم بر تراضى است. بنابر اين نسبت به حقوق عمومى يا حق الله اساسا اطلاق يا عمومى وجود ندارد.

لزوم حكم بعد از قضاوت:از آنجا مشروعيت قاضى تحكيم بر اساس تراضى طرفين دعوا است لذا يكى از مسائل مورد بحث اين است كه آيا علاوه بر تراضى قبل از حكم، نيازمند به تراضى بعد از حكم هم هستيم يا خير؟ قانونگذار در اين مورد وظيفه را مشخص نكرده است، ولى در ميان فقها دو نظريه وجود دارد. اكثر آنها عقيده دارند كه بعد از تراضى و صدور حكم، نيازى به قبول و رضايت به حكم نيست و راى قاضى بر طرفين نافذ ولازم است. در اين مورد مرحوم محقق حلى مى‏فرمايد: «لو تراضى الخصمان بواحد من الرعية فترافعا اليه فحكم لزمهما حكمه ولا يشترط رضاهما». اگر طرفين دعوا شخصى را بعنوان قاضى پذيرفتند و نزد وى طرح دعوا كردند و قاضى حكم صادر كرد، حكم وى بر طرفين دعوا لازم است و رضايت آنها شرط نيست.

مرحوم آيت الله خوانسارى در شرح عبارت كتاب قواعدعلامه حلى چنين مى‏گويد: «اگر دو نفر در مورد قضاوت كردن شخصى كه شرائط اجتهاد را دارد تراضى كردند، سپس وى حكم صادر كرد، حكم وى بر آنها نافذ و لازم است، زيرا روايتى كه دليل تشريع قاضى تحكيم است از رد و انكار حكم قاضى تحكيم منع كرده است. منظور ايشان از روايت، همان حديث مقبوله عمر بن حنظله كه سابقا ذكر كرديم. البته در اين باره، استثنايى وجود دارد و آن در مورد حكم كردن به ديه بر عاقله است، چرا كه بايستى رضايت وى را بعد از حكم مد نظر قرار داد. در ميان فقهاى شيعه مرحوم علامه در كتاب تحرير الاحكام با نفوذ حكم قاضى تحكيم بعد از قضاوت مخالفت كرده و آن را نپذيرفته است.

به نظر مى‏رسد نظر مشهور فقها صحيح باشد و علاوه بردليلى كه مرحوم خوانسارى ذكر كرده‏اند، مى‏توان گفت، اساس تشريع قضاوت براى رفع اختلاف و فصل خصومت است، اگر قرار باشد رضايت طرفين بعد از حكم لازم باشد، غالبا اختف مرتفع نمى‏شود زيرا در بيشتر موارد محكوم عليه حكم را نخواهد پذيرفت. لذا على القاعده بايستى حكم نافذ و لازم باشد مگر در مواردى كه قاضى مرتكب خطا شده است. از سوى ديگر ممكن است از ديدگاه حقوقى گفته شود توافق طرفين در مراجعه به قاضى تحكيم، مانند داورى يك نوع قرارداد خصوصى است كه به حكم ماده (10) قانون مدنى ايران الزام آور است و هر يك از طرفين بايستى به آثار و لوازم آن گردن نهند.

اجراى احكامچانچه صدور حكم از ناحيه قاضى تحكيم در دعاوى مدنى صورت بگيرد و محكوم عليه آن را بپذيرد اشكالى وجود ندارد. ولى چنانچه محكوم عليه آن را بپذيرد و اجراى حكم نيازمند الزام باشد (مانند توقيف يا فروش اموال) و يا در دعاوى كيفرى قاضى حكم به زدن شلاق يا حبس و يا قصاص بدهد، آيا قاضى تحكيم حق اجراى حكم و الزام را دارد يا خير؟ آنچه كه در قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب ذكر شده صرفا قضاوت است و در مورد اجراى حكم سخنى به ميان نيامده است و ضرورى است كه قانونگذار حكم آن را روشن كند. در فقه ميان فقها دو نظر وجود دارد. مرحوم فاضل هندى در شرح عبارت علامه در كتاب قواعد به هر دو نظر اشاره كرده است.

«وهل له الحبس واستيفاء الحدود العقوبة اشكال من عمومادلة الامر بالمعروف والنهى عن المنكر وادلة التحكيم الناهية عن الرد على من له اهلية وافضاء تعطيلها الى الفساد وقول الصادق(ع) لحفص بن غياث اقامة الحدود الى من اليه الحكم وهو خيرة السيد والشيخ فى التبيان وجماعة ومن الاحتياط فى الدماء وعصمتها واشتراك الحدود بين حق الله وحق الناس والتحكيم انما هو في حقوق الناس وهو قول الشيخ فى النهاية والاقتصاد وسلار وجماعة.» «در اين مورد كه آيا قاضى تحكيم حق حبس و اجراى مجازات را دارد اشكال است چرا كه از يك نظر بخاطر عموم ادله امر به معروف و نهى از منكر و بخاطر ادله مشروعيت قاضى تحكيم كه از نپذيرفتن حكم كسى كه صلاحيت براى قضاوت دارد نهى نموده و بخاطر اينكه عدم اجراى احكام موجب تعطيل شدن احكام و باعث فساد مى‏گردد و همينطور بخاطر روايت‏حفص بن غياث از امام صادق(ع) كه فرموده اقامه حدود بدست كسى است كه حكم را صادر كرده است، بايد پذيرفت كه اجراى حكم به دست قاضى تحكيم است. اين نظر را سيد مرتضى و شيخ طوسى در تفسير تبيان و گروهى ديگر برگزيده‏اند. ولى از نظر ديگر به خاطر احتياط و حفظ خون انسان‏ها و به خاطر مشترك بودن حدود، بين حق الله و حق الناس، در حاليكه تحكيم فقط در مورد حقوق الناس ممكن است، بايد پذيرفت كه قاضى تحكيم حق اجراى حكم را ندارد شيخ طوسى در كتاب نهاية وكتاب اقتصاد خود و همچنين سلار و گروهى ديگر، اين نظر را برگزيدند.».

با توجه به وجوهى كه مرحوم فاضل هندى براى لزوم اجراىحكم بدست قاضى تحكيم ذكر كرده است، به خوبى روشن است كه سخن ايشان ناظر به زمانى است كه حكومت عدل وجود ندارد، و الا در فرض وجود حكومت عدل اگر امر بمعروف ونهى از منكر نيازمند به عمليات اجرايى باشد بايستى بدست‏حكومت انجام پذيرد. هم چنين چون فرض اين است كه قاضى تحكيم در حكومت پذيرفته شده است، در صورت صدور حكم طبق ضوابط، دستگاه قضايى مانند راى داورى ملزم به اجراى آن است و مساله تعطيل احكام و يا مخالفت و رد قضاى تحكيم بوجود نمى‏آيد. بنابر اين اين وجوه يادشده نمى‏تواند دليل بر اجراى حكم بدست قاضى تحكيم باشد. به نظر مى‏رسد از آنجا كه فلسفه تعيين قاضى تحكيم در قانون، تسريع در امر رسيدگى است و از سوى ديگر اجراى احكام واستيفاى حدود به تشكيلات اجرايى نياز دارد، اجراى احكام خارج از وظيفه قاضى تحكيم است و همچون داورى، اجراى حكم بايستى به دست‏حكومت انجام پذيرد. و از نظر ضوابط فقهى و قانونى نيز منعى در اين باره وجود ندارد.

آيا قاضى تحكيم نياز به شرط اجتهاد دارد؟از جمله مباحث مهم در قضاء «شرط اجتهاد» در قاضى بطور كلى و در قاضى تحكيم به خصوص است، بيشتر فقهاء شرط يادشده را براى قاضى خواه منصوب يا غير منصوب (تحكيم)، لازم مى‏دانند. در ميان فقها، صاحب جواهر شرط اجتهاد را در مطلق قاضى اعم از منصوب و غير منصوب نپذيرفته است. اين عقيده به ميرزاى قمى نيز نسبت داده شده است. مرحوم آيت الله خوئى نيز شرط مزبور را در خصوص قاضى تحكيم مردود دانسته است. به نظر ميرسد مناسب است بحث را با طرح اين پرسش دنبال كنيم كه از نظر ثبوتى علت‏شرط بودن اجتهاد چيست؟ آيا طبيعت قضاوت با شرط بودن اجتهاد ملازمه دارد، بدين معنى كه قضاوت بدون اجتهاد امكان ناپذير نيست؟ و يا اينكه علت بودن چنين شرطى، امرى خارج از طبيعت قضاوت است و آن عبارت است از «ولايت‏» يا «اهرم قدرت‏» و يا به عبارت ديگر لزوم داشتن «اذن‏»؟

با بررسى صورت نخست نمى‏توان پذيرفت كه طبيعتقضاوت با اجتهاد ملازمه دارد، چرا كه «قضاء» يعنى حكم و فصل خصومت و اين امر براى هر شخصى كه آگاه به ضوابط و مقررات است امكان پذير مى‏باشد. روشن‏ترين دليل، وقوع آن در عالم خارج است چرا كه بيشتر قضاوت‏ها بدست اشخاص غير مجتهد صورت مى‏پذيرد. به ديگر سخن، بنابه تعبير مرحوم صاحب جواهر، مدار و ملاك در امر قضاوت حكم به حق است و هر كسى كه بتواند حق را اثبات كند استحقاق قضاوت دارد خواه مجتهد باشد يا نباشد.

بررسى صورت دوم: به نظر ميرسد از نظر ثبوتى نياز بهعنصر «ولايت‏» يا «اذن‏» باعث‏شد كه اجتهاد را در قضاوت شرط بدانند، چرا كه بدون در دست داشتن اهرم ولايت‏يا قدرت و يا اذن از ناحيه شراع، قضاوت كارساز و مؤثر نيست زيرا فصل خصومت كه نتيجه قضاوت محسوب مى‏شود زمانى تحقق مى‏يابد كه طرفين دعوا ملزم به پذيرش حكم باشند و اين امر با وجود ولايت و اذن از ناحيه شارع عملى خواهد بود، چرا كه اصل، عدم ثبوت ولايت هر شخصى بر ديگرى است. از سوى ديگر از نظر اثباتى مجتهد قدر متيقن از كسانى است كه به دليل لفظى يا عقلى به وى اعطاء ولايت‏يا اذن شده است.

بنابر اين نياز به ولايت‏يا اهرم قدرت علت لزوم شرط اجتهاددر قضاوت است و الا از نظر ثبوتى علت ديگرى نمى‏تواند داشته باشد. لذا مرحوم صاحب جواهر بعد از اينكه لزوم شرط اجتهاد را در قاضى بطور كلى نفى كرده مى‏فرمايند: «... نعم قد يقال بتوقف صحة ذلك على الاذن منهم لقول الصادق(ع) ... و غير ذلك مما يقتضى توقف صحة الحكم وترتب اثره على الاذن والنصب‏». «... بله ممكن است گفته شود صحت قضاوت متوقف بر اذن از ناحيه امامان معصوم(ع) است و آن به خاطر سخن امام صادق(ع) .. و ديگر ادله‏اى است كه صحت‏حكم و ترتب اثر بر آن را متوقف بر اذن و نصب از ناحيه امامان معصوم(ع) مى‏داند.

از ديگر سو همان گونه كه پيش از اين گفته شد، در روزگارحاكميت طاغوت، شيعيان بنابه تعاليم امامان معصوم(ع) از اينكه مرافعه خود را براى داورى نيز طاغوت ببرند منع شده بودند، از اين رو چاره‏اى جز آن نبود كه براى حل اختلافات و منازعات شيعيان، به افرادى از خود آنها بطور جداگانه اجازه قضاوت داده شود، و مسلما اجازه به معناى شايستگى كافى نبوده بلكه اجازه‏اى كه همراه با رنگ ولايت باشد لازم بود تا قضاوت، كارساز و مؤثر واقع شود. به طور مسلم افراد يادشده بايستى مشخص بوده و ويژگيهايى را داشته باشند تا هر كسى دست‏اندركار قضاوت و اعمال ولايت نشود. در واقع اين مر يك نوع سازمان بخشيدن و ايجاد نظم در جامعه شيعيان به شمار مى‏رود و افراد مزبور كسانى جز مجتهدين يا افرادى كه قادر به فهم احكام دين هستند نخواهند بود.

ولى در زمانى كه حكومت عدل بر قرار شود و فقيه عادلزمام امور را بدست بگيرد، وى با تشكيلات حكومتى به اداره امور مى‏پردازد و همه ملزم به پيروى هستند و ديگر لزومى ندارد كه هر شخص داراى صلاحيت قضايى، به طور جداگانه ولايت قضايى داشته باشد تا نيازمند به وجود شرط اجتهاد باشيم، چرا كه با وجود حكومت، قدرت و ولايت ركزيت‏يافته و همه قدرتها بايستى در طول ولايت فقيه عادل قرار گيرند. حتى اگر قاضى، مجتهد جامع الشرائط نيز باشد با توجه به مباحث گذشته، وى ولايت بالفعل ندارد و ولايت قضايى او در طول ولايت‏حاكم عادل است.

نكته شايان توجه اينكه سخن فوق بدين معنا نيست كه غيرمجتهد مى‏تواند مستقلا ولايت قضايى داشته باشد، بلكه با دقت نظر معلوم مى‏شود كه ادعاى يادشده، همان نظريه مشهور است كه مى‏گويد قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است (چه اينكه ولايت عامه از آن اوست) زيرا در اين صورت ولايت غير مجتهد در طول ولايت فقيه حاكم است (لذا گفتيم ولايت مستقل ندارد) و ولايت وى پرتويى از ولايت فقيه حاكم است كه اعمال مى‏كند، بلكه همانگونه كه گفتيم حتى اگر قاضى، مجتهد هم باشد ولايت وى مستقل نيست چرا كه وى ولايت بالفعل ندارد بلكه ولايت وى پرتوى از ولايت فقيه عادل است كه حكومت را بدست گرفته است و بدين لحاظ است كه از ديدگاه حقوقى نيز قاضى اگر چه مجتهد باشد طبق اصل پذيرفته شده، قانونى بدون جرم و مجازات و بر اساس اصول 36 و 166 و 167 قانون اساسى، مكلف است‏حكم هر دعوايى را با استناد به مواد قانونى صادر كند و حق اعمال نظر شخصى ندارد.

اصل 166 مقرر ميدارد:احكام دادگاهها بايد مستدل و مستند به مواد قانون و اصولى باشد كه بر اساس آنها حكم صادر شده است. ناگفته نماند كه ادامه اصل 167 قانون اساسى به گونه‏اى است كه دلالت بر اعمال اجتهاد در امر قضاوت مى‏كند، اصل مزبور مقرر ميدارد: «قاضى موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدرنه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامى يا فتاوى معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمى‏تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگى به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد». از ديدگاه حقوقى، اعمال اجتهاد در امور كيفرى پذيرفته نيست، زيرا احتياط و مصلحت در امور كيفرى اقتضا مى‏كند كه احكام روشن و مدون باشند. در امور حقوقى نيز بهتر است براى ايجاد وحدت رويه و جلوگيرى از مقام رهبرى استفتاء شود و در صورت امكان با سرعت و دقت‏خلاءهاى قانونى پر شود، چرا كه به صلاح ملت و نظام اسلامى است كه چرخ جامعه بر محور قانون اداره شود.

نتيجه اينكه سخن يادشده در مورد عدم ضرورت شرطاجتهاد در زمان حكومت عدل هيچ منافاتى با نظر مشهور كه مى‏گويند منصب قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است ندارد، در عين حال ضرورتى ندارد كه قاضى مجتهد باشد لذا برخى فقها فرموده‏اند: واما فى عهد الغيبة وتشكيل الحكومة الحقة الدولة الشرعية - فما المانع من اذن ولي الامر لهؤلاء (غير المجتهدين) فى التصدى لمنصب القضاء.» «اما در زمان غيبت و تشكيل حكومت‏حق - دولت‏شرعى - چه مانعى دارد كه وى امر منصب قضاوت را به غير مجتهدين بسپارد. آنچه كه گفته شد در مورد قاضى بطور كلى بود ولى در قاضى تحكيم بحث آسان است، چرا كه اساس مشروعيت آن بر تراضى طرفين دعوا است و مساله اعمال ولايت‏يا اهرم قدرت با تراضى و پذيرفتن حكم وى از ناحيه اصحاب دعوا حل مى‏شود و نيازى به شرط اجتهاد نيست، چرا كه شرط اجتهاد براى مشرعيت اعمال ولايت است. در قاضى تحكيم همين مقدار كه شخص آگاه به ضوابط باشد و يا به تعبير صاحب جواهر توانايى احقاق حق داشته باشد كفايت مى‏كند. ما دليلى بر لزوم شرط اجتهاد در قاضى تحكيم نداريم.

قضاوت يا وحدت قاضى تحكيم با داورىداورى از جمله تاسيس‏هاى حقوقى است كه براى فصل خصومت ورفع اختلاف در معاملات طى مواد (68) تا (632) قانون آئين دادرسى مدنى پيش بينى شده است. قانون، تاسيس مزبور را تعريف نكرده است ولى برخى از نويسندگان حقوقى با توجه به مواد قانونى آن را چنين تعريف كرده‏اند: «داورى يا حكميت عبارت است از رفع اختلاف از طريق رسيدگى و صدور حكم اشخاصى كه اطراف دعوا معمولا آنها را به تراضى انتخاب مى‏كنند و يا مراجع قضايى با قرعه بر مى‏گزيند.» با توجه به مواد قانونى، داورى يك نوع حكومت قضايى خصوصى است كه افراد مى‏پذيرند تا به نحو بهترى اختلاف آنها فيصله يابد. اين حكومت‏خصوصى ضمن معامله و يا به صورت قرارداد جداگانه، صرفا در دعاوى حقوقى صورت مى‏پذيرد. لذا قانونگذار در ماده (633) آئين دادرسى مدنى مقرر داشته: «متعاملين ميتوانند در ضمن معامله به موجب قرارداد عليحده ملتزم شوند كه در صورت بروز اختلاف بين آنها، رفع اختلاف بداورى بعمل آيد...».

با عنايت به مطالب يادشده اين پرسش مطرح است كه آياقاضى تحكيم همان تاسيس داورى است‏يا تاسيسى نوپيدا است؟ بدون شك پاره‏اى نقاط مشترك بين تاسيس داورى و قاضى تحكيم به ويژه در مورد هدف تاسيس آنها يافت مى‏شود ولى پرسش در مورد انطباق كلى هر يك بر ديگرى است‏يعنى اينكه آيا قاضى تحكيم همان داورى است؟ برخى بر اين عقيده‏اند: قاضى تحكيم همان داورى است وهدف از انشاء ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب را اعلام صحت و مشروع بودن تاسيس داورى ميدانند، چه كه پس از استقرار نظام اسلامى و تغيير ساختار دادگسترى، يكى از مسائل مطروح اين بود كه آيا فصل ترافع از طريق داورى با مقررات شرع انور انطباق دارد يا خير و حكمى كه داوران صادر مى‏كنند قابل اجرا است‏يا خير؟ و اينك با تصويب ماده (6) قانون فوق‏الذكر بايد به صحت و شرعى بودن مواد راجع به داورى در قانون آئين دادرسى مدنى قائل شد.اداره حقوقى دادگسترى نيز طى نظر به مشورتى كه از وى خواسته شده بيان داشته است: ولى توجه و امعان نظر در قانونآئين دادرسى مدنى و مقايسه آن با مباحث فقهى درباره قاضى تحكيم بيانگر تفاوت ميان آن دو مى‏باشد، زيرا:

اولا، با توجه به ماده 633 قانون آيين دادرسى مدنى كهپيش از اين بيان كرديم، داورى يك نوع قرار داد است كه صرفا در دعاوى حقوقى و يا به عبارت بهتر در معاملات كارساز و مؤثر است، در حالى كه طبق توضيحاتى كه سابقا درباره قاضى تحكيم بيان كرديم، تاسيس مزبور با توجه به مباحث فقهى و با عنايت به اطلاق ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب، هم در دعاوى حقوقى و هم در دعاوى كيفرى كارساز است. به ديگر سخن قلمرو رسيدگى از طريق داورى صرفا در دعاوى حقوقى است مگر اينكه وفق ماده 675 قانون آئين دادرسى مدنى، دعاوى مربوط به ورشكستگى و دعاوى راجع به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب، قابل ارجاع به داورى نيست. ماده يادشده مقرر مى‏دارد: «دعاوى مذكور زير قابل ارجاع بداورى نيست: 1 . دعواى ورشكستگى. 2 . دعاوى راجعه به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب.

ثانيا; با توجه به ماده 26 لايحه قانون تاسيس اطاق‏هاى بازرگانى، داور مى‏تواند از جمله اشخاص حقوقى باشد و اشخاص حقوقى صلاحيت به عهده گرفتن داورى را دارند. لايحه يادشده مقرر مى‏دارد: «اطاقهاى بازرگانى ميتوانند در امور بازرگانى داور واقع شوند». در حالى كه قاضى تحكيم لزوما بايستى شخص حقيقى باشد و هيچگاه شخص حقوقى نمى‏تواند عهده دار امر قضاوت شود. ثالثا; با توجه به مواد 645 تا 643 قانون آيين دادرسى مدنى كه محرومين از داورى را ذكر كرده است، بدست مى‏آيد كه اصل بر صلاحيت همه اشخاص در به عهده گرفتن داورى است مگر مواردى را كه قانونگذار در مواد يادشده ذكر كرده است. و با مطالعه مواد مزبور بدست مى‏آيد كه اساسا شرايط شخص داور با قاضى تحكيم تفاوت دارد و هيچ ضرورتى ندارد كه داور دارنده شرطهاى قاضى تحكيم باشد مگر شرط بلوغ و عقل كه از جمله شرطهاى عقلايى است. بنابر اين از نظر جنسيت، زن مى‏تواند عهده‏دار امر داورى شود و همينطور نيازى به شرط طهارت مولد و ايمان نيست. و حال آنكه در قاضى تحكيم رعايت‏شرطهاى يادشده الزامى است. همين طور، بنابر نظريه كسانى كه اجتهاد را از شرطهاى ضرورى قضاوت مى‏دانند، وجود آن در داور لزومى ندارد.

بنابر اين مى‏توان نتيجه گرفت كه داور با قاضى تحكيم از سه جهت تفاوت دارد. 1 . قلمرو و صلاحيت رسيدگى. 2 . شخصيت. 3 . شرايط. از سوى ديگر، نحوه نگارش ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب به گونه‏اى است كه خواننده را به اين سمت‏سوق مى‏دهد كه قانونگذار به دنبال ايجاد تاسيس حقوقى جديدى بوده است، چرا كه روح ماده مزبور، اجازه مراجعه به قاضى تحكيم است، و جنانچه منظور همان داورى بود بايستى به گونه‏اى ديگر نگارش مى‏يافت.

بخش سوم: صورى كه مى‏توان قاضى تحكيم را عملى كرد براى عملى كردن تاسيس قاضى تحكيم و استفاده از آن در كشور، سه شكل زير قابل تصور است: 1 . قاضى تحكيم ادغام شده در نظام قضايى. 2 . قاضى تحكيم خصوصى، ولى با نظارت نظام قضايى. 3 . قاضى تحكيم كاملا مستقل از نظام قضايى.

1 . قاضى تحكيم ادغام شده در نظام قضايى در چنين شكلىنظام قضايى افرادى را كه از نظر ادارى در زمره كاركنان نظام قضايى به شمار مى‏روند به عنوان كسانى كه صلاحيت رسيدگى به دعاوى را دارند معرفى مى‏كند و اصحاب دعوا پس از تقديم دادخواست به مقام صلاحيتدار، در صورت تراضى مى‏توانند به شخص مزبور مراجعه كنند و بدون طى كردن مراحل رسيدگى رسمى به حل اختلاف ميان خويش بپردازند، تفاوت اين نوع قضات با قضات منصوب كاملا روشن است چرا كه اين افراد اگر چه از ناحيه حكومت معرفى يا تعيين شده‏اند ولى معرفى به معناى نصب نيست، لذا طرفين دعوا بدون تراضى حق مداخله و رسيدگى را ندارند، بر خلاف قضات منصوب كه به محض طرح شكايت از ناحيه يك طرف، قاضى حق رسيدگى پيدا مى‏كند ومى‏تواند طرف ديگر را ملزم به حضور در دادگاه كند.

2 . قاضى تحكيم خصوصى ولى با نظارت نظام قضايى - در اين شكل دستگاه قضايى در معرفى و تعيين قضات دخالتى ندارد بلكه همانند وكالت، افرادى با توجه به ضوابط پذيرش شده وبه صورت فردى يا جمعى در مؤسسات و مراكز خصوصى عهده‏دار امر قضاوت مى‏شوند و دستگاه قضايى به نحوه گزينش و نحوه كار و فعاليت آنها نظارت مى‏كند، همانگونه كه در امر وكالت اين چنين است. شكل كار مى‏تواند به اين صورت باشد كه پس از طرح شكايت نزد مقام صلاحيتدار، دادخواست به تراضى اصحاب دعوا، به يكى از مراكز يا مؤسسات خصوصى ارجاع شود و نتيجه دادرسى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام گردد.

3 . قاضى تحكيم كاملا مستقل از نظام قضايى - در اين شكل دستگاه قضايى هيچگونه نظارت و مهارى بر قضات مورد تراضى ندارد و اشخاص در صورت داشتن شرائط لازم در امر قضاوت، باتراضى اصحاب دعوا صلاحيت رسيدگى پيدا مى‏كنند. اين شكل مى‏تواند به دو صورت انجام پذيرد: الف - نخست طرح شكايت نزد مقام صلاحيتدار صورت مى‏پذيرد آن گاه بنابر تقاضاى اصحاب دعوا، رسيدگى به فردى كه مورد توافق آنهاست و اگذار مى‏شود و نتيجه رسيدگى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام مى‏گردد. ب - اساسا طرح شكايت نزد مقام صلاحيتدار قضايى انجام نمى‏پذيرد بلكه اطراف دعوا با تراضى يكديگر، به قاضى تحكيم مراجعه مى‏كنند و پس از انجام دادرسى به لحاظ آثار حقوقى كه ناشى از قضاوت است نتيجه كار به مقام صلاحيتدار جهت ثبت و ضبط اعلام ميگردد.

انتخاب و ترجيح هر يك از صور فوق نياز به مطالعه دقيق وكار شناسانه و بررسى اوضاع وشرائط فرهنگ قضايى جامعه دارد كه بحث جداگانه‏اى را طلب مى‏كند. البته اين امكان نيز وجود دارد كه بتوان هر سه صورت را همزمان در سياست قضايى كشور جاى داد و امكان استفاده از هر يك را ايجاد كرد.

نویسنده : محمد سعيد قماشى

‌رأي اصراري ديوان عالي کشور
ادامه مطلب

رأي اصراري ديوان عالي کشور - جلسه هيئت عمومي ديوان عالي کشور موضوع پرونده اصراري حقوقي 87/10 به رياست آيت‌الله مفيد، رئيس ديوان عالي ‌کشور و با حضور آيت‌الله دري‌نجف‌آبادي، دادستان کل کشور و قضات شعب حقوقي ديوان عالي کشور صبح سه‌شنبه 14 آبان سال‌جاري برگزار شد

جلسه هيئت عمومي ديوان عالي کشور موضوع پرونده اصراري حقوقي 87/10 به رياست آيت‌الله مفيد، رئيس ديوان عالي ‌کشور و با حضور آيت‌الله دري‌نجف‌آبادي، دادستان کل کشور و قضات شعب حقوقي ديوان عالي کشور صبح سه‌شنبه 14 آبان سال‌جاري برگزار شد. گزارش اصراري حقوقي رديف 87/10 خلاصه جريان پرونده در تاريخ 25 اسفند 1382 خانم فاطمه - ن با وکالت آقاي سيد ابراهيم - م به طرفيت آقاي احمد - الف، دعوايي مبني بر تقاضاي صدور گواهي عدم امکان سازش به منظور تحقق طلاق طرح نموده و بيان داشته با خوانده در تاريخ 27 اسفند 1356 که 22 سال از وي بزرگ‌تر بوده، ازدواج کرده و به دليل اختلاف فاحش سني 26 سال، در عذاب و شکنجه روحي بسر برده و درحادثه‌اي والدينش را که تکيه گاهش بودند، از دست داده است و بعد از آن به بعدمورد بي‌اعتنايي روزافزون شوهر واقع شده تا حدي که شوهرش از 3 سال پيش خانه و زندگي را رها کـرده و وي جدا از فرزندانش زندگي مي‌کند. وي به علت جراحات شديد در تصادف نياز به کمک شوهرش داشته؛ اما شوهرش به وي توجه نکرده و ديناري هم بابت نفقه به وي نمي‌پردازد. با توجه به تفاوت سني، تنفر زوجه از وي و عدم پرداخت نفقه و 3 سال ترک منزل، زوجه در عسروحرج به سر مي‌برد. با استناد به بندهاي 1 و 4 الحاقي به ماده 1130 قانون مدني ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، تقاضاي صدور حکم طلاق را دارد. پرونده به شعبه 44 دادگاه‌هاي عمومي شيراز ارجاع شد و آن شعبه با دعوت از طرفين رسيدگي را شروع کرد. خوانده طــي لايـحـه‌اي ضـمـن رد اسـتـدلال وکـيـل زوجـه دربـاره عسروحرج بيان داشته است که خواهان منزل را ترک نموده، در منزل پدرش زندگي مي‌کند و با نشوز قصد مطلقه شدن را دارد و وي در مدت 26 سال زندگي به‌دليل شکنجه روحي و جسمي يک بار هم به دادگستري و پزشک رواني مراجعه نکرده و از وي که در اثر شکستگي پا به ويلچر نياز داشته، مراقبت مي‌کرده ‌است. حال که با فوت پدر و گرفتن ارث از نظر مالي تأمين شده، مسئله عسروحرج را طرح کرده است. در روز موعود خوانده حاضر نشده؛ ولي خواهان به همراه وکيلش حاضر شد. با قرائت لايحه خوانده به آن پاسخ داد و خواسته موکلش را تکرار و اضافه کرد زوجين فرزند پسر 24 ساله و دختر 20 ساله دارند و از آنجا که سوءرفتار زوج به شهادت فرزندانش ثابت است، تقاضاي طلاق دارد. دادگاه براي استماع شهادت شهود وقت رسيدگي را تجديد نمود. طرفين در روز مقرر به همراه وکيل خود حاضر شدند. وکيل زوجه گفت خلاصه علت تقاضاي طلاق: 1-متارکه عملي بين زوجين در زندگي به مدت بيش از 3 سال، 2- ترک زندگي توسط زوج به مدت 3 سال،3- سوءرفتار زوج به حدي که زندگي را غيرميسور نمود و زوجه در عسروحرج قرار دارد و زوجه حقوق مالي اعم از مهريه و نفقه از اول سال 1383 را مي‌خواهد و جهيزيه‌اي نزد زوج ندارد و اجرت‌المثل را طبق نظرکارشناس مي‌خواهد. وکيل زوج گفت: قانون‌گذار موارد طلاق را احصا نموده، اختلاف پس از گذشت 27 سال از آن موارد نيست. موکل کارمند بازنشسته است و تاکنون مستمري وي را  از سه چهارم حقوق خود، نقداً به زوجه داده است و براي حسن نيت با ارائه فيش حقوق حاضر است. از اين پس کليه درآمد را به زوجه و فرزندان تسليم نمايد و زوجه مي‌توانست با تقديم دادخواست نفقه گذشته را مطالبه کند و شهود هم پرداخت نفقه را تأييد خواهند کرد؛ اما درباره ترک منزل، با زور، فحش و دعوا موکل را از منزل،که متعلق به زوجه بود، بيرون انداخته و اجازه بازگشت به وي ندادند. حتي زماني که در زير يک سقف زندگي مي‌کردند، وي در يک اتاق محبوس بود و اجازه ورود به سالن و استفاده از تلويزيون را نداشت. مجدداً اعلام مي‌دارد حاضر است در منزلي که ايشان ساکن هستند يا در منزلي که موکل  فراهم کرده با خواهان با احترام زندگي کند و تمام درآمد خود را در اختيار وي بگذارد. وي نيز به وظايف عام و خاص خود عمل کند؛ اما درباره مهريه، خوانده يک پيکان مدل 59 داشته و آن را بابت مهريه‌به زوجه داده است. پس زوج بري از مهريه است، نفقه پرداخت شده و از اين به بعد هم پرداخت مي‌شود. بنابراين، دعواي مطرح شده، بي‌اساس است و تقاضاي صدور حکم مبني بر بي‌حقي خواهان را دارم.  ‌يکي از شهود، مرد 50 ساله، اظهارداشت: آنچه من از زوج شنيده‌ام اين‌که آنها اختلاف و مشاجره خانوادگي داشته و حدود 4 سال است که زوج به حالت قهر منزل مشترک را ترک کرده است. اکنون، نيز در منزل تنها زندگي مي‌کند و 60 الي 70 درصد حقوقش را در اختيار پسر و دخترش قرار داده است و از دادن خرجي به زوجه اطلاعي ندارم. خودم مشاجراتشان را نديده، از زوج شنيده‌ام. 2 شاهد ديگر نيز تقريباً همين مطالب را تکرار کرده‌اند. مهدي - الف، 24 ساله يکي از فرزندانشان گفت: حدود 4 سال است که پدرم نزد ما نيست و چندين بار ديگر نيز وسايل را جمع کرده بود تا منزل را ترک کند؛ اما مادرم مانع رفتن وي ‌شده بود و ديگر رفت. خانواده مادرم از نظر مالي برتر از پدرم بودند .... مادرمان خرجي ما را مي‌دهد. دادگاه پرسيد آيا شما ديديد که مادرتان، پدرتان را زد و حالت بسيار بدي پيدا کرد؟ گفت من شاهد بودم در دعوا حلوا که تقسيم نمي‌کنند. مليحه-الف فرزند دختر طرفين بيان داشت: از آنجا که از نظر مالي ميان پدر و مادرم فاصله است، دعوا و مشاجره در زندگي‌مان زياد بود. پدرم ماهانه 45 هزارتومان پول توجيبي به ما مي‌داد و درحال‌حاضر نيز پرداخت مي‌کند. تمام خرجي و نفقه ما را مادرم پرداخت مي‌کند. علت ترک منزل، دعوا و مشاجره زياد بود. پدرم نمي‌توانست خرجي و نفقه ما را بدهد، بنابراين، منزل را ترک کرد. بعد از فروش منزل 2 ميليون تومان به من و 3 ميليون تومان به برادرم داده است. حدود 20 روز پيش يکصد هزار تومان به من داده و هيچ‌گونه خرجي و نفقه به مادرم نداده است. شاهد دعوا بودم.  مقصر پدرم بود، با همديگر تفاهم نداشتند.  ‌ دادگاه قرار ارجاع امر به داوري صادر کرد و طرفين داور معرفي کردند. داور زوجه اعلام داشت: به‌ رغم تشکيل جلسه هيچ‌گونه توافقي حاصل نشد.  ‌در تاريخ 17 ارديبهشت 1384 وکلاي طرفين حاضر شدند. مطالب بيان شده گذشته را تکرار  کردند و وکيل زوجه اضافه نمود، طبق ماده 1129 قانون مدني چه با عجز و چه بدون عجز اگر زوج نفقه زوجه را ندهد، زوجه حق دارد، طلاق بگيرد.  ‌وکيل زوج در جلسه 19 خرداد 1384 گفته است: حتي اگر زوجه مهريه را هم ببخشد، زوج حاضر به طلاق نيست.  دادگاه با اعلام ختم رسيدگي به شرح دادنامه شماره 357 مورخ 23 خرداد 1384 به دليل تحقق عسر و حرج با بذل نصف مهريه و اجرت المثل و نفقه  از سوي زوجه، او را به طلاق خلع، مطلقه کرده است.  ‌زوج نسبت به رأي تقاضاي تجديدنظرخواهي کرده و پرونده به شعبه 12 دادگاه تجديدنظر استان فارس ارجاع کرده و آن شعبه طي دادنامه فرجام خواسته رأي بدوي را تأييد کرده ‌اســت کــه بــا فــرجـام‌خـواهـي زوج پـرونـده بـه شـعـبـه 22 ديوان‌عالي‌کشور ارجاع شد.  ‌ رأي شعبه 22 ديوان عالي کشور دادنامه فرجام‌خواسته قابليت تأييد ندارد؛ زيرا در شرايطي که زوجه روحاً به دليل اختلاف زياد در سن حاضر به ازدواج با فرجام‌خواه نبوده؛ اما به دليل جلب رضايت والدينش به اين ازدواج تن داده است که از ناحيه والدين خود نيز تأمين مي‌شده و  وقتي والدينش را از دست داده،‌اين تنفر به دلايلي که وکيلش ذکــر نـمــوده، تـشــديــد يـافـتـه کـه اقـتـضـا دارد در صـورت عسروحرجي بودن ادامه زوجيت با نامبرده به دليل مذکور ضمن بذل کليه مهريه، اقدام به تقاضاي طلاق مي‌نمود که چنين موضوعي نه از جانب وي و نه وکيلش صورت نگرفته است. از اين رو شرعاً مجوز حکم به چنين طلاقي با وجود مطالبه هر مقداري از مهريه توسط زوجه که مورد موافقت زوج قرار نگيرد، منتفي بوده و حکم صادر شده در اين شرايط فاقد وجاهت است. بنا به مراتب، با نقض دادنامه موصوف رسيدگي مجدد به شعبه ديگر محول مي‌شود. پرونده با نقض رأي فرجام خواسته به شعبه هفتم دادگاه تجديدنظر استان فارس ارجاع شد، دادگاه طرفين را جهت بذل و قبول بذل مهريه دعوت کرده است. وکيل تجديدنظرخواه طي لايحه‌اي ضمن عذرخواهي از حضور در جلسه تعيين شده بيان داشته اگر صدور حکم طلاق به دليل تحقق عسروحرج و شرط ضمن عقد باشد، قانوناً اجباري براي زوجه نسبت به بذل مهريه وجود ندارد. وکيل زوج طي لايحه‌اي بيان نمود که عسروحرج کاملاً مصداق ندارد و به فرض وجود زوجه خود مسبب آن است و به محض تمکين و مراجعت به منزل  همسر خود عسروحرج مطرح شده، منتفي مي‌شود. به صرف ادعاي کراهت زوجه از زوج که يک امر قلبي است و لزومي بر اثبات آن براي دادگاه نيست، به استناد ماده 1146 قانون مدني رضايت زوج مطرح که در صورت بخشش مهريه توسط زوجه به زوج موکل راضي است. در غير اين صورت به لحاظ عدم وجود ادله قانوني و شرعي تقاضاي رد درخواست طلاق وي را دارم. در جلسه مقرر مورخ 9 اسفند 1385 تجديدنظرخواه با وکـيـلـش و تـجديدنظرخوانده با يکي از وکلايش حاضر شدند......  ‌ دادگاه با اعلام ختم رسيدگي طي دادنامه شماره 28/86 مورخ 7 فروردين 1386 رأي بدوي را که با تشخيص حصول عسر و حرج براي زوجه در ادامه زندگي و عدم نياز به بخشش تمام مهريه صادر گرديده، صحيح دانسته و مورد تأييد و ابرام قرار داده است. از اين رأي از سوي وکيل زوج فرجام‌خواهي گرديده و پرونده با ارسال به ديوان عالي کشور به اين شعبه ارجاع شده است.  ‌ رأي شعبه 22 ديوان عالي کشور چون شعبه هفتم دادگاه تجديدنظر استان فارس با ذکر استدلال همانند رأي اوليه اقدام به صدور رأي اصراري  کرده و استدلال آن دادگاه مورد پذيرش اين شعبه واقع نشده است، از اين رو با استناد به ماده 480 قانون آيين دادرسي مدني مقرر است، پرونده براي طرح در هيئت عمومي حقوق ديوان عالي کشور به آن مرجع ارسال گردد. زوجه ملزم نيست که مهريه و ساير حقوق مالي خود را به زوج بذل کند حـجــــت‌الــلـــه يـــزدان‌زاده، رئيس شعبه سوم ديوان عالي کشور با بيان اين‌که در صورتي که تقاضاي طلاق زوجه به علت عسروحرج در زندگي مـشـتـرک بـاشد و عسروحرج زوجه براساس موازين شرعي و قانوني ثابت گردد، زوجه ملزم و مکلف نيست که کل يا بخشي از مهريه و ساير حقوق مالي خود را به زوج بذل کند تا گواهي عدم امکان سازش جهت اجراي صيغه طلاق صادر گردد، گفت:حتي چنين اقدامي بدون ميل و اراده زوجه اقتضاي شرعي و قانوني ندارد. بنابراين، رأي شعبه هفتم دادگاه تجديدنظر استان فارس مورد تأييد است. مورد  از موارد عسروحرج است حجت‌الاسلام والمسلمين محمداسماعيل شوشتري، رئيس شعبه ديوان عالي کشور مورد را از موارد عسروحرج دانـست و اظهارداشت: فرض بر اين است که دادگاه‌ها عسروحرج را محرز تلقي کردند. بنابراين، بنده هم رأي دادگاه شعبه هفتم دادگاه تجديدنظر را که با احراز عسر و حرج و با بذل سقف مهريه حکم طلاق را صادر کرده، هم شرعي و هم قانوني مي‌دانم و لزومي به بذل تمام مهريه توسط زوجه را لازم نمي‌بينم. هيچ دليلي وجود ندارد که زن مجبور باشد کل مهريه خود را به شوهر بذل کند دکتر يوسف‌زاده، قاضي ديوان عالي با طرح اين پرسش که آيا زوجه در صورت وجود عسروحرج مجبور است مالي را در ازاي طلاق به شوهر ببخشد، گفت: اگر در مقررات قانون مدني مربوط به طلاق دقت کنيم، از مجموع آنها اين نتيجه به دست مي‌آيد که طلاق به 2 گروه کلي قابل تقسيم است؛ يک طلاق مبتني بر حق و طلاق مبتني بر حکم. طلاق مبتني بر حق همان است که در مواد 1133، 1129، 1343 الي 1347 بيان شده است و با توجه به تاريخ تصويب در اين نوع طلاق، قانون‌گذار فرض را بر اين گذاشت که علي‌القاعده طلاق حق انحصاري مرد است که اگر مايل بود، مي‌تواند بدون قيد و شرط و بدون اين‌که نيازي به کسب اجازه دادگاه داشته باشد، آن را اعمال کند. در اين فرض اين پيش‌بيني هم شده که زن نيز ممکن است بخواهد شوهر را وادار به استفاده از اين حق کند و روش شايع و مؤثر در وادار کردن شوهر به استفاده از اين حق بذل مال است؛ يعني ممکن است مالي به شوهر بدهد تا او تشويق شود، از اين حق انحصاري خود استفاده کند؛ ولي جز در طلاق مبارات دخالتي در تعيين مقدار مال نکرده ؛ زيرا اين يک مسئله توافقي است. وي افزود: طلاق مبتني بر حکم مقوله ديگري است که در مواد 1029، 1119 و 1130 قانون مدني ذکـر شـده است؛ يعني قانون‌گذار شرايط ديـگـري را پيش‌بيني کرده که ممکن است، لازم باشد حاکم در روابط خـانـوادگـي دخـالت کند و به عللي که در مواد مذکور ذکر شده ، مرد را مجبور به طلاق نمايد و حتي گاهي خود رأساً زوجه را طلاق دهد. اين گروه از طلاق‌ها مبتني بر حکم است و هيچ دليلي وجود ندارد که در اين گروه از طلاق‌ها زن مجبور باشد، مالي به شوهر بدهد؛ زيرا هدف اين نيست که شوهر به اجراي حق خويش وادار شود؛ بلکه هدف اين است که زن را از نوعي گرفتاري و مخمصه و عسروحرج نجات دهد. اين قاضي ديوان عالي کشور طبيعت اين نوع طلاق را با طبيعت طلاق گروه اول متفاوت دانست و تصريح کرد: ما قضيه را چه از لحاظ حق و چه حکم نگاه کنيم، هيچ دليلي وجود ندارد که زن مجبور باشد کل مهريه خود را به شوهر بذل کند و عقيده به تأييد رأي دادگاه تجديدنظر استان فارس با تصحيح اين‌که طلاق جنبه حکمي دارد، دارم. مبناي عسر و حرج زوجه ناشي از زوج نيست ازگلي، قاضي ديوان عالي کشور گفت: اگر عسر و حرج در ازدواج و زندگي در نتيجه انفعالات خود زوجه باشد، نتيجه‌اش اين است که اظهار تنفر کند، مهريه‌اش را ببخشد و طلاق بگيرد؛ اما اگر تنفر طوري باشد که ادامه ازدواج ميسور نباشد و مسائل عاطفي يا فکري و يا روحي خود زن مطرح باشد، مرد چه گناهي کرده که هم مهريه را بدهد و هم زندگي‌اش راببازد؛ مردي که دخـــالـتــي در ايـجــاد تـنـفــر در همسرش نداشته است و زن اول مي‌دانسته تفاوت سني‌اش با مرد 25 يا 22 سال است و فاصله طبقاتي آنها از همان ابتدا بوده؛ ولي با اين حال به اين زندگي تن داده و2 فرزند نيز از شوهرش به دنيا آورده است.  ‌ وي بيان داشت: اين که زني از يک مردي خوشش نيايد و بعد هم ظالمانه بگويد مهريه‌ام را بده من مي‌خواهم از اين زندگي بروم، به نظرم خلاف عدالت، قانون و شرع است. الزام نيست به اين‌که در طلاق حرجي بذلي از طرف زوجه صورت بگيرد  ‌ دکتر ميرحسين عابديان، مستشار شعبه ديوان عالي کشور با بيان اين‌که مواردي که زوجه هنگام ازدواج مي‌دانسته نمي‌تواند مبناي تحقق عسر و حرج قلمداد شود، اظهار داشت: ممکن است شرايط و  اوضاع و احوالي بعداً حادث شود و ادامه زندگي مشترک با عسرت مواجه گردد که اين بحث ديگري است.  ‌ وي با اشاره به اين‌که عسر و حرج امر موضوعي است، گفت: در امر موضوعي همکاران بايد حداقل يک اعتباري به نظر دادگاه قائل شوند. در اين پرونده نيز دادگاه‌ها عسر و حرج را تشخيص داده‌اند.  ‌ عابديان با بيان اين‌که دادگاه‌ها عسروحرج را احراز کرده‌اند، گفت: ديوان‌عالي کشور مخالفتي با طلاق ندارد؛ بلکه اين طلاق را مشروط مي‌کند به اين‌که بايد از طرف زوجه بذل مهريه‌ صورت گيرد؛ يعني آيا در طلاق که به ادعاي عسر و حرج هست، بذل لزوماً لازم است يا خير؟  ‌ وي تصريح کرد: طلاق مورد ادعاي زوجه درصورتي در قانون مشخص است که  ‌1- زوجه به ادعاي اين‌که دچار عسر و حرج است، درخواست طلاق بکند (موضوع ماده 1130 قانون مدني) 2- زوجـه بـه ادعـاي غـيبت زوج و اين‌که او غايب مفقودالاثر است، الزام زوج به طلاق را درخواست کند.  ‌3- به جهت اين‌که زوج به پرداخت نفقه ملزم شده باشد و الزام و اجبار ممکن نباشد و زوجه درخواست نفقه نمايد و اجبار امکان نداشته باشد، زوجه مي‌تواند تقاضاي طلاق نمايد.  ‌4- زوجه به استناد وکالت موضوع شرط ضمن عقد نکاحي محقق شده باشد و در حدود آن وکالت بخواهد طلاق بدهد.   ‌عابديان با بيان اين‌که صرف ادعاي تنفر مجوزي براي طلاق نيست، گفت: مگر اين‌که منتهي به عسر و حرج شود که آن وقت ديگر عنوان ديگري است؛ يعني تحت عنوان ديگري بايد بررسي شود. طلاقي که به يکي از ايــــن جــهـــات درخـــواســـت مي‌شود، الزام زوج به طلاق است؛ يعني حاکم، زوج را به طلاق ملزم مي‌کند و با آن موردي که فقط گواهي عدم امکان سازش صادر مي‌شد، متفاوت است.  ‌وي به يک رأي هيئت عمومي ديوان عالي کشور اشاره کرد و اظهار داشت: طبق اين رأي همکاران طلاق واقع شده به حکم حاکم را در حکم بائن دانستند؛ يعني اين نوع طلاق طلاق رجعي و يا طلاق بائن به معناي خلع يا مبارات نيست؛ اما خود طلاق به حکم حاکم در حکم طلاق بائن است، بنابراين امکان رجوع نيست. عابديان طلاق به ادعاي عسر و حرج را در حکم طلاق بائن ارزيابي کرد و بيان داشت: به تصميم هيئت عمومي و بر اين اساس، بحث رجوع در اين نوع طلاق مطرح نيست. وي به طلاق خلع اشاره کرد و گفت: خلع در صورتي است که 2 شرط وجود داشته باشد؛ يکي اين که زوجه واقعاً مدعي کراهت باشد که امر نفساني است و ممکن است بگويد من واقعاً از او متنفرم و اين امر منتهي به عسر و حرج نمي‌شود. دوم‌اين‌که به صرف کراهت نمي‌شود زوج را مجبور به طلاق کرد.  ‌عابديان افزد: در صورتي که زوج در چـنـيـن مـوردي قـبـول مابذل نکند، مي‌شود الزام کرد به قبول و بعد هم حاکم مي‌تواند به نيابت قبول کند که اين نظر ضعيف است. نظر قوي‌تر در فقه و حقوق؛البته تا جايي که بنده مطالعه داشته‌ام، اين است که در اين توافق، توافق بايد محقق بشود؛ يعني زوج به طور قانوني و شرعي به قبول مابذل تکليفي ندارد. ولايت حاکم از طرف ممتنع در صورتي است که واقعاً تعهد قانوني يا قراردادي براي شخص وجود داشته باشد و از ايفاي آن تعهد امتناع کند و در اين صورت به حاکم متوسل شود و حاکم نيز مستنکف را اجبار کند؛ يعني اين که ديگر جبر هم ممکن نباشد، آن وقت ولايت حاکم محقق مي‌شود وتا وقتي که اين امتناع محقق نشده، ولايت حاکم محقق نمي‌شود. حاکم ولي‌ممتنع، در جايي است که زوج هم تعهدي به قبول ما بذل نداشته، نه قراردادي و نه قانوني بوده،پس شرعاً زوج چرا بايد تعهد به قبول مابذل داشته باشد.  ‌ اگر تعهدي نيست ديگر آن وقت ولايتي هم براي حاکم نيست که بخواهد از طرف زوجه مستنکف، قبول مابذل کند. بنابراين در طلاق خلع تا وقتي که توافق زوجين در بذل و قبول مابذل محقق نشود ،امکان طلاق خلع نيست. به همين جهت اين طلاق اساساً در قالب طلاق خلع نمي‌تواند قرار بگيرد. وي افزود: خواسته طلاق به لحاظ عسر و حرج است و عسر و حرج از جهت موضوعي از طرف دادگاه‌ها محرز شده است.ممکن بود در مقام رسيدگي ابتدايي اختلاف کنيم؛ ولي هم‌اکنون دادگاه‌ها آن را احراز کردند و رأي ديوان عالي کشور نيز محمول بر پذيرش عسر و حرج است. بنابراين به نظر مي‌رسد ما بايد رأي دادگاه‌هاي تجديدنظر را تأييد کنيم و نتيجه اين شد که الزام نيست به اين که در طلاق حرجي بذلي هم از طرف زوجه صورت بگيرد. عسر و حرجي بر مبناي رفتار زوج مشاهده نمي‌شود حجت الاسلام و المسلمين غروي نائيني، رئيس شعبه 22 ديوان عالي کشور گفت: براي  زن عسر و حرج حاصل مي‌شود و هيچ شکي نيست. ما نمي‌توانيم بگوييم اين خانم که مي‌گويد من عسر و حرج دارم، دروغ مي‌گويد و بايد دليل بياورد. ما هيچ وقت دنبال اين مسئله نبوديم. وي با اشاره به اين‌که در اين پرونده عسر و حرجي که بر مبناي رفتار زوج باشد، براي زوجه ايجاد نشده است، تصريح کرد: در اين رابطه ما اين مسئله را در اين پرونده مشاهده نکرديم. عسر و حرج را زوج براي زوجه ايجاد نکرده است  ‌ حجت الاسلام و المسلمين جعفر الهي، قاضي ديوان عالي کشور گفت: تقابل بين دادگاه‌ها و ديوان عالي کشور در مورد اين که عسر و حرج محقق شده يا خير وجود ندارد. تقابل اينجاست که اگر عسر و حرج  محقق شده، از ناحيه زوج نيست. در شرايطي زوجه به خاطر اختلاف زياد در سن حاضر به ازدواج با فرجام خوانده نبود و به خاطر جلب رضايت والدينش تن به اين ازدواج داده است؛ يعني با يک ازدواج ناخواسته‌اي روبه‌رو گرديده؛ ولي در عين حال راضي شده است. وي با اشاره به اين‌که عسر و حرج را زوج براي زوجه ايجاد نکرده، اظهار داشت: زوج اين شرايط را براي او ايجاد نکرد، به هر حال خودش راضي شد که با آن مرد ميانسال زندگي کند و براي جلب رضايت والدينش تن به اين ازدواج داده است. از ناحيه والدين خود تأمين مي‌شد و سپس والدينش را از دست داده  و اين تنفر که ذاتاً در وجود او بوده به دلايلي که وکيلش ذکر نموده، تشديد يافته و اگرچه اين نوع زندگي يک زندگي عسر و حرجي است؛ اما زوج براي او اين شرايط را ايجاد نکرد. الهي تصريح کرد: دادگاه‌ها اجازه دارند طلاق بدهند، بدون اين که چيزي زن به مرد ببخشد و اين امر در جايي است که عسر و حرج را زوج براي زوجه ايجاد مي‌کند؛ اما در موقعيتي که زوجه خودش عسر و حرج را براي خود ايجاد کند.  ‌ اين زن و مرد با هم نمي‌توانند زندگي کنند حـجـت الاسـلام والـمـسـلـمـين محمد بصير غفاري حسيني، قاضي ديوان عالي کشور بيان داشت: از ماوقع اين پرونده برمي‌آيد که اين زن و مرد با هم نمي‌توانند زندگي کنند. در کل گزارش پرونده مستفادي از پرونده استنباط مي‌شود که اگر دادگاهي اينجا تحميل کند  و بگويد باز هم زندگي کنيد، بي‌فايده است و تأثيري ندارد. نظريه دادستان کل کشور آيت‌الله دري نجف آبادي، دادستان کل کشور در خصوص پرونده اصراري حقوقي 87/10 به شرح ذيل نظريه خود را ارائه نمود: ماده 1130 قانون مدني اصلاحي مورخ 14 آبان 1370 اعلام مي‌دارد: در صورتي که دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي مي‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه مي‌تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي که اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده مي‌شود.  ‌ تبصره ( -الحاقي 29 تير 1381 مـصـوب مـجمع تشخيص مصلحت نـظـام) عـسـر و حرج موضوع اين ماده عبارت است از به‌وجود آمدن وضعيتي که ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسر و حرج محسوب مي‌گردد:  ‌1- ترک زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت6ماه متوالي و يا9 ماه متناوب در مدت يک‌سال بدون عذر موجه .......... 4- ضرب و شتم يا هر گونه سوءرفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعيت زوج قابل تحمل نباشد. ماده 1146 قانون مدني: طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتي که از شوهر خود دارد در مقابل مالي که به شوهر مي‌دهد، طلاق بگيرد اعم از اين که مال مزبور عين مهر يا معادل آن و يا بيشتر و يا کمتر از مهر باشد. همان‌طور که در پرونده مطرح شده مشاهده مي‌گردد ابتدا درخواست طلاق مطرح شده از جانب زوجه خانم فاطمه ناصح به طرفيت زوج آقاي احمد افتخار به لحاظ وجود عسر و حرج بوده و تنها در تاريخ 19 خرداد 1384 لايحه‌اي از طرف خواهان تقديم دادگاه مي‌گردد که به شماره 303 ثبت انديکاتور و درج در پرونده گرديده و ضمن آن اعلام مي‌گردد که حاضرند نيمي از مهريه و اجرت‌المثل و نحله و نفقه خود را در مقابل طلاق بذل نمايند،از اين رو دادگاه‌هاي بدوي و تجديدنظر استان فارس اصل موضوع عسر و حرج را پذيرفته‌اند و ظاهر آن است که شعبه 22 ديوان عالي کشور نيز اصل اين موضوع را پذيرفته است.هرچند دلايل ارائه شده از سوي زوجه مبني بر وجود تفاوت سني فيمابين و تفاوت وضعيت مالي و فرهنگي با توجه به 26 سال زندگي و وجود 2 فرزند مشترک احراز عسر و حرج محل تأمل است و اين که آيا در اين صورت بذل لازم است يا خير، به نظر نمي‌‌رسد نيازي به بذل داشته باشيم و دليلي بر لزوم بذل مشاهده نمي‌شود.از طرف ديگر با توجه به اين که فلسفه ازدواج تعامل و تداوم زندگي مشترک است و وضعيت اعلام شده اين تعامل و تداوم را نشان نمي‌دهد و ادامه اين اختلاف نيز نه تنها نتيجه مطلوبي ندارد، ممکن است تبعات شومي را نيز دربرداشته باشد.در عين حال پيشنهاد صدور مجوز طلاق خلع با توافق طرفين و با بذل تمام يا بخشي از اموال و ديون زوجه عقلايي و مطابق احتياط است. در درجه اول بايد تمامي تلاش‌ها ولو با نصب حکم جهت تصالح، تفاهم و تعامل انجام پذيرد؛ اما در صورتي که امکان تداوم زندگي به هر دليل تشخيص نگرديد، طبق اختيارات شرعي و ولايي حاکم شرع پس از تشخيص موضوع اقدام مي‌نمايد و در اين نوع طلاق‌ها مبناي طلاق، حکم حاکم است و طلاق در حکم طلاق بائن است. در هر صورت با توجه به اين که تشخيص عسر و حرج و عدم امکان سازش با دادگاه‌ها بوده و ظاهراً در اين مورد اختلافي نيست،ازاين‌رو با رأي صادر شده از سوي شعبه 7 دادگاه تجديدنظر استان فارس که مطابق مقررات اصدار يافته است، قابل تأييد مي‌باشد. رأي هيئت عمومي ديوان عالي کشور (اصراري حقوقي) نظر به اين که رأي فرجام خواسته با لحاظ جهات و دلايل مندرج در آن مطابق قانون و دلايل موجود در پرونده صادر شده و وکيل فرجام‌خواه نيز ايراد و اعتراض موجهي که موجب نقض آن باشد، به عمل نياورده و در رسيدگي دادگاه هم از حيث رعايت اصول و قواعد دادرسي اشکالي به نظر نمي‌رسد. بنابراين به اکثريت آرا ابرام مي‌گردد.

 

قاضي‌صادرکننده: ابوالفضل قابل سمت قاضي در زمان صدور رأي: رئيس شعبه دادگاه  ‌ نکات آموزشي رأي: توجه دادگاه به آراي ديوان عدالت اداري، دقت دادگاه در انطباق دعواي خواهان با عنوان حقوقي "اخذ وجه بدون مستند قانوني"، استناد به ماده 301 قانون مدني، مستدل و مستند بودن رأي صادر شده کلاسه پرونده: 1329/84- شعبه 31 دادگاه عمومي حقوقي شماره دادنامه: 1628/206- 30 آذر 1384  ‌ خواهان: (م- ت) با وکالت (م- ک) به نشاني مشهد، بلوار مدرس، ساختمان مديران، طبقه سوم، واحد 15 خوانده: شهرداري منطقه 9 با نمايندگي (هـ- ز) به نشاني مشهد، چهارراه دکترا، ابن‌سينا 11، مديريت حقوقي و املاک شهرداري  ‌خواسته: استرداد وجه  ‌   رأي دادگاه  ‌ درخصوص دعواي آقاي (م- ت) با وکالت خانم (م- ک) به طرفيت شهرداري منطقه 9 مشهد به خواسته استرداد مبلغ 761 ميليون و 529 هزار و 249 ريال و خسارت‌هاي دادرسي و حق‌الوکاله وکيل به شرح و متن دادخـواسـت تـقـديمي، با توجه به مفاد دادخواست خواهان و مستندات مصدق پيوستي و با عنايت به اظهارات طرفين و اين‌که خواهان اظهار نموده است: "براي اخذ پايان کار به شهرداري مراجعه کردم که پرونده به کميسيون ماده 100 ارجاع شد و کميسيون رأي به جريمه صادر نمود و شهرداري علاوه بر آن جريمه، مبلغي را بابت جرايم و سود ديرکرد و غيره مطالبه کرد که به‌ناچار مبلغي نقد و تقسيط پرداخت نمودم و چون اخذ جرايم خلاف مقررات است، به شرح خواسته تقاضاي رسيدگي دارم" ازاين‌رو بنا به دلايل زير:  ‌1- حسب رأي شماره 258/1184354/80 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري چون وضع قاعده آمره در باب اخذ هرگونه وجه از جمله عوارض شهرداري و جرايم تخلفات ساختماني به قوه مقننه اختصاص دارد و قانون‌گذار در زمينه مرجع تعيين عوارض مذکور و کيفيت احتساب جرايم تخلفات ساختماني و وصول آنها تعيين تکليف کرده است، بنابراين مفاد بخشنامه شماره 79013831 مورخ 25 مهر 1379 که متضمن وضع قاعده آمـــــره درخـــصـــــوص وصـــــول عوارض زيربنا، پذيره اضافه تـراکـم و تـغـيـير کاربري علاوه بر جرايم ساختماني مــي‌بــاشــد، خــارج از حـدود اخـتـيـارات مـعـاون شـهـرسازي و معماري شهرداري تهران تشخيص داده مي‌شود و بخشنامه مزبور باطل مي‌گردد. 2- به موجب دادنامه شماره 168 مورخ 28 تير 1383 صادر شده از ديوان عدالت اداري در پرونده کلاسه 232/82 چون قانون‌گذار رسيدگي و اتخاذ تصميم و صدور رأي قطعي درباره تخلفات ساختماني موضوع تبصره‌هاي ماده 100 قانون شهرداري را به شرح مـقـرر در تـبـصـره 100، بـه کميسيون‌هاي بدوي و تـجـديـدنـظـر مـحـول کـرده است، بنابراين مفاد دستورالعمل شماره 24375 مورخ 25 دي 1378 شهرداري مشهد که با وضع قاعده آمره، حل و فصل بخشي از تخلفات ساختماني را به کميسيون توافق و تسهيلات محول نموده و درنـتـيجه نافي صلاحيت تـمـــامـــي کـمـيـسـيــون‌هــاي مـذکـور در رسيدگي و اتخاذ تصميم نسبت به اين قبيل تخلفات است، مغاير قانون و خارج از حدود اختيارات شهرداري در وضع مقررات دولتي تشخيص و ابطال شده است. 3- شـهـرداري مـشهد به موجب نامه شماره 26646/21 مـورخ 25 مهر 1383 خطاب به مديريت شهرداري منطقه 8 دستور داده است که براساس دادنامه هيئت عمومي ديوان عدالت اداري و قضايي موجود در دادگستري مشهد و آراي کميسيون ماده 77 و با توجه به مصوبه شماره 285347 ش مورخ 18 بهمن 1382 شوراي شهر مشهد از اين پس از اخذ عوارض مازاد بر جرايم کميسيون ماده 100 خودداري شود. 4- با توجه به اين‌که رأي اخيرالصدور ديوان عدالت اداري نيز مبين اين است که اقدام به اخذ عوارض قانوني معتبر است و در مانحن‌فيه اولاً، رأي مزبور اشاره‌اي به تسري به گذشته ندارد و ثانياً، شهرداري مجوز قانوني در اخذ خواسته ارائه ننموده است، دادگاه دعواي خواهان را وارد تشخيص داده و به استناد ماده 301 قانون مدني و مراتب فوق، خوانده را به پرداخت اصل خواسته و به استناد ماده 519 قانون آيين دادرسي مدني به پرداخت 4/938/000 ريال بابت هزينه دادرسي و حق‌الوکاله در حق خواهان محکوم مي‌نمايد. رأي صادر شده ظرف 20 روز قابل تجديدنظر در دادگاه‌هاي تجديدنظر است. رئيس شعبه 31 دادگاه عمومي ‌حقوقي مشهد- ابوالفضل قابل